Sentencia CIVIL Nº 1227/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1130/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001130/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 1227/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 001130/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000330/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK, S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a
Salvadora representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARTA TOLDRA COPOVI, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAGUNTO en fecha 12 de febrero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Salvadora contra Caixabank S.A.; y en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de las cláusulas siguientes: 1) Cláusula suelo: 'TERCERA. INTERESES. c)'. Prevista en la escritura constituida en fecha 1 de abril de 2008 y aplicable también a la novación de fecha 1 de marzo de 2012.

2) Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras: 'CUARTA. COMISIONES'. Prevista en la escritura constituida en fecha 1 de abril de 2008 y aplicable también a la novación de fecha 1 de marzo de 2012.

3) Cláusula de atribución de gastos al prestatario: 'QUINTA. GASTOS'. Prevista en la escritura de préstamo suscrita en el año 2004 y 'OCTAVO'.- GASTOS'. prevista en la novación de préstamo suscrita en año 2012.

4) Cláusula de intereses de demora: 'SEXTA.- INTERESES DE DEMORA'. Prevista en la escritura de préstamo suscrita en el año 2004 y aplicable también a la novación suscrita en el año 2012.

2. CONDENO a la entidad bancaria a: Eliminar las citadas cláusulas de ambas escrituras.

Abonar a Dª Salvadora la cantidad deMIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.483,88 €) correspondiente a los aranceles de Notario y Registrador así como los gastos devengados por la Gestoría, con los intereses legales devengados desde la fecha de cobro.

Abonar a Dª Salvadora las cantidades que se hubieran cobrado de más en concepto d eintereses desde la fecha de la celebración del contrato por la aplicación de la cláusula suelo, que serán determinadas en ejecución de la sentencia según liquidación que habrá de presentar la demandada; Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada por el juzgado de primera instancia 4 de Sagunto-refuerzo- con fecha 12-2-18 acordaba estimar la demanda interpuesta por la representación de Salvadora contra CAIXABANK SA en su totalidad, declarando la nulidad de las cláusulas que reseña, y que se refireen a la cláusula tercera, intereses, c) -cláusula suelo- en escritura de 1 de abril de 2008 y novación efectuada el 1 de marzo de 2012, a la cláusula de comisión por posiciones deudoras (cláusula cuarta) en ambas escrituras, a la cláusula quinta, atribución de gastos, en la primera y octava en la segunda y la de intereses de demora -sexta en ambas escrituras-, condenando a abonar a la actora la suma de 1.483'88 euros por los aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría, más los intereses legales, y las cantidades a determinar en ejecución de sentencia por aplicación de la cláusula suelo, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que ciñó su recurso a los fundamentos segundo y séptimo de la resolución recurrida, puesto que, por una parte, considera que la acción ha caducado, y por otra no procede declarar la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos de formalización del préstamo hipotecario y las consecuencias derivadas de la misma, respectivamente.

a) En cuanto a la caducidad, porque considera aplicable el artículo 1301 CC y debe contarse dicho plazo desde la consumación que, en los préstamos, ha de entenderse producida por el cumplimiento de la prestación esencial -la entrega al prestatario del importe prestado- . Por tanto, producidos los pagos entre 2012 y 2013 la demanda se presentó habiendo transcurrido cuatro años desde dicho momento, en que ya podía tener pleno conocimiento del impacto económico de la imposición de gastos.

b) Validez de la cláusula de gastos porque la cláusula supera el control de incorporaciónm, al ser clara y transparente y sus conceptos plenamente determinados. No se imponen gastos que no correspondan, y en ausencia de estipulación, deberían abonarse también por el prestatario.

c) Sobre el reintegro de los gastos, discute la parte recurrente la concreta atribución, considerando que no resulta pertinente, ni en cuanto a los aranceles notariales, ni registrales, ni respecto a la devolcuón de gastos de gestoría, solicitando se excluya, íntegramente, su devolución, en su caso, subsidiariamente, se ajuste a los criterios establecidos en distintas resoluciones de esta Sección novena.

d) Argumenta, finalmente, que la aportación de las facturas no acredita su pago, y que se revise, asimismo, la imposición de costas, en concordancia con la revocación de la sentencia que postula.

La parte actora se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

La recurrente centra su discrepancia en los pronunciamientos de la sentencia recurrida referidos a la cláusula de gastos que se declara nula tanto en la escritura de 1 de abril de 2004 cuanto en las escritura posterior de novación de 1 de marzo de 2012, alegando, en primer lugar, la caducidad de la acción.

Hemos de compartir, en este aspecto, la argumentación de la sentencia recurrida, por lo que la conclusión alcanzada, en este caso, en cuanto a la caducidad es correcta, por no ser de aplicación el artículo 1301 CC sino a los supuestos de anulabilidad del contrato, hallándonos ante la solicitud de nulidad de determinadas cláusulas por abusividad en que no resulta de aplicación el plazo expresado. Damos, en lo restante, por íntegramente reproducido el fundamento jurídico segundo de la sentencia, que recoge la posición de esta Sala y, al efecto, citamos, como muy reciente, la sentencia dictada en rollo apelación 1192/18 de 21 de noviembre, al indicar taxativamente que: 'Nos hemos pronunciado sobre la prescripción, entre otras, en la Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rollo 1227/2017 Pte. Sr. Martínez Carrión) mediante la distinción entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y la acción de restitución de los importes indebidamente satisfechos como consecuencia de aquella declaración.

Dicha distinción es aceptada doctrinal y jurisprudencialmente a tenor de las STS de 10 de abril de 1947 y 27 de febrero de 1964 . Los plazos para su ejercicio no son los mismos. La primera de las acciones no tiene plazo de prescripción (y por esa razón hemos revisado su contenido y acordada la desestimación del recurso, por ser clara su nulidad por abusividad). La segunda sí, con justificación en la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. La siguiente cuestión es la relativa al plazo de prescripción aplicable (el señalado en el C. Civil para las acciones personales que no tengan plazo especial) y la determinación del dies 'a quo' para su cómputo, que situamos a partir del momento en que el consumidor realizó los pagos indebidos.

Seguiremos los mismos criterios apuntados tanto en lo que se refiere a la distinción entre ambas acciones, como en lo que concierne al plazo aplicable (en este caso por aplicación del criterio tempus regit actum, el de quince años de las acciones personales no sujetas a plazo especial, en la redacción del artículo 1964 vigente al tiempo de la celebración del contrato) y al día inicial del cómputo, que no es otro que aquel en el que se procedió al abono del importe cuya restitución se pretende'.

Procede, en consecuencia, desestimar tal motivo de recurso.



TERCERO.- Sobre la nulidad de las cláusulas de gastos.- Consecuencias vinculadas a tal declaración.- Como hemos reiterado en múltiples resoluciones, no cabe discutir que resulta nula, aunque sea en forma parcial, cualquier cláusula contractual que imponga a los prestatarios la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura, así como los que se produzcan en el futuro en la forma que se describe en el instrumento notarial aportado con la demanda, que ni siquiera efectúa enumeración alguna, de modo que la cláusula quinta de la escritura de 1 de abril de 2004 indica que serán de cuenta de la parte prestataria 'todos los gastos que se devenguen como consecuencia del presente otorgamiento incluso los de incripción de la hipoteca en el Registro de la propiedad, así como también los de cancelación en su día, y 'los gastos y costas de cualquiera de los procedimientos que tuviera que emplear el Banco para exigir su cumplimiento'.

No procede, en ningún caso, considerar nula la imposición al prestatario de los gastos de cancelación, en cuanto le beneficia tal actuación.

Partiendo de la cualidad de consumidores de los demandantes - no discutida-, de la naturaleza jurídica de la cláusula atacada y de los criterios jurisprudenciales aplicables, - en particular de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 -, reiteramos la confirmación de la resolución apelada, pues estimamos nula por abusiva la estipulación impositiva de los gastos objeto de dicha cláusula, sin perjuicio del subsiguiente análisis de las consecuencias o efectos que se derivan de tal decisión judicial y muy especialmente en lo que concierne a la prescripción alegada.

En la segunda escritura, de novación de préstamo hipotecario de uno de mazo de 2012 - cuya finalidad era la liberación de un deudor que figuraba como tal en la anterior escritura, y la constitución de fianza, se imponen, en la claúsula octava, la totalidad de gastos, incluso de correo, impuestos o gravámenes, incripción del Registro y cancelación, así como gestion y por cualquier concepto como consecuencia de cancelación o gestión para cancelación cargas previas o preferentes, si existieren.

Es obvio que, igualmente, la cláusula expresada es genérica, debiendo considerarse nula la imposición indiscriminada de tales gastos, salvo en cuanto a la cancelación, que compete a la prestataria, sin perjuicio del análisis de las consecuencias de tal declaración.



CUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad.- La parte actora reclamaba en cuanto a la primera escritura, los gastos de notaría y registro por importes de 465'11 Euros y 139'02, así como el impuesto por importe de 2.590 Euros. La sentencia de instancia no concede el importe de este último que queda al margen de esta segunda instancia, por no ser objeto de recurso su desestimación.

Asimismo, en cuanto a la segunda escritura, se reclaman los importes de Notaria, Registro y Gestoría, y aporta las facturas correspondientes -constan en soporte CD- , por importes, respectos de 524'99, 184'84 y 169'62. No se acoge restitución del importe del IAJD, ni es objeto de esta segunda instancia.

El recurrente alega, como cuestión previa, que las facturas no acreditan el pago y por tanto como no se ha acreditado el mismo el efecto de la nulidad de la cláusula no debiera ser la restitución de cantidades.

Lo cierto es que, en cuanto a la primera de las escrituras no consta factura alguna emitida a nombre de la demandante, sino, exclusivamente, la mención al pago efectuado en la escritura, como es de ver a folios 115-118 de la documental de la demanda, que, en la misma, se identifican como 'documento 5', lo que comporta que si bien aquel pago debe tenerse por acreditado, no así la legitimación de la demandante, que, además, no era -en aquel momento- la única prestataria, sino que tal préstamo (el de 2004) se le concedió conjuntamente con otra persona. De hecho, la escritura de novación de 2012 tiene como finalidad primera la ' liberación de un deudor ', de modo que, sin aportación de las facturas de pago, no queda constancia de quién efectivamente las abonó y la actora carece de legitimación para reclamar su íntegro importe, como efectúa.

Ya resolvió esta Sala en sentencia de 21-11-17 (rollo 918/17) ECLI :ES:APV:2017:3121 ) que la reclamación de los importes a reintegrar exige aportación de las facturas, y que lo sea, precisamente con la demanda, al ser documento esencial en que la parte funda su derecho. Resolvíamos en aquella resolución que: 'La acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación, al caso en el préstamo hipotecario, exige a la parte demandante, no solo entablarla en la demanda, sino, además, explicitar ex - artículo 399 de la Ley Enjuiciamiento Civil , su montante económico y justificarlo de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por el demandante, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, impone el artículo 219 -1 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea dable liquidación alguna'.

En algunas resoluciones en que la parte demandada no discute los importes satisfechos y quienes reclaman son, precisamente, los mismos prestatarios que no han varíado y que aportan, al menos, hoja de liquidación de gastos satisfechos, se ha prescindido de tal escollo. Sin embargo, no es esta la situación analizada, puesto que a la falta de aportación de documentos de pago -facturas- en cuanto a la primera de las escrituras, se une el problema de indeterminación de la persona que las abonó, en su caso, puesto que uno de los iniciales prestatarios, ni es parte en este procedimiento, ni la actora ha justificado, por ende, su legitimación exclusiva parareclamar los importes íntegros abonados.

Por tanto, impugnado el propio hecho del pago y no aportadas las facturas, hemos de concluir que la actora no ha probado que ella realizara dicho pago, y, de ser así, que lo abonara íntegramente, por lo que ha de excluirse el importe total reclamado por los gastos vinculados al préstamo de 1 de abril de 2004.

No analizamos la cuestión en relación con la cláusula suelo -de la primera de las escrituras- porque no es objeto de apelación y queda al margen de esta segunda instancia.



QUINTO.- GASTOS DE LA ESCRITURA DE NOVACIÓN DE 1 DE MARZO DE 2012.- Se halla plenamente legitimada la actora porque, porque precisamente la razón de ser de la misma viene vinculada a la liberación del otro prestatario -en escritura de 2004- y la fianza constituida.

5.1.-Aranceles notariales.- Hemos declarado que los gastos de la fianza son exclusivamente imputables a la entidad bancaria, al venir vinculados a la garantía de devolución del préstamo. Por tanto, siendo el importe de honorarios más relevante el correspondiente a la fianza 307'14 Euros, y aplicando los criterios expresados reiteradamente por esta Sala desde la resolución ya citada, y desde la posterior de 14-12-17, hemos de repartir la diferencia restante entre ambas partes, precisamente porque la finalidad de liberación de uno de los deudores era de interés, exclusivamente, de la parte aquí demandante, y no de la entidad bancaria. Por ello la parte demandada restituirá a la actora, por aranceles notariales: 108'92 más el importe honorarios de la fianza, en total 416'06 Euros.- 5.2.Aranceles registrales Cabe mantener la concesión de su importe, ya que la novación de la hipoteca, en su aspecto esencial se refiere a la constitución de la fianza por liberación de deudor anterior, por lo que, al ser constitutiva la inscripción registral, ha de mantenerse tal pronunciamiento de la sentencia por su importe de 184'84 Euros.

5.3. Gastos de gestoría.- La factura que se aporta fue por un total de 156'94 Euros, y no por la cantidad que se indica en sentencia (factura INGEST de 22 de marzo de 2012), y comprende todas las gestiones por novación modificativa del préstamo. Por ello, aplicando los criterios habituales de esta sección, ambas partes habrán de abonarlos por mitad, lo que implica que la demandada reintegre 78'94 Euros.

En total, por los tres conceptos indicados, la demandada reintegrará -exclusivamente por la escritura de 2012- el importe de 679'84 Euros, en cuyo sentido se acoge, en parte, el recurso.



SEXTO .- La estimación de la demanda , pese a ser parcial, y restringir la devolución de sumas vinculadas a los gastos hipotecarios, se planteó como consecuencia de la nulidad que, como principal se declara, y dado que esta afecta a varias claúsulas del contrato, que se mantienen, igualmente se considera pertinente mantener la imposición de costas en primera instancia, pronunciamiento que no discute la parte recurrente, sino para el supuesto de acogerse lo pretendido en la alzada en su totalidad.

Dada la estimación parcial del recurso, ello comporta la no imposición de costas en segunda instancia, con reintegro del depósito constituido para recurrir, por imperativo del artículo 398,2 LEC y D.Ad . 15 LOPJ .

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA , en parte, el recurso de apelación que plantea la representación de CAIXABANK SA contra la sentencia dictada el 12 de febrerode 2018 por el juzgado de primera instancia 4 de Sagunto, que se REVOCA , en parte, y: 1.- Se mantiene la nulidad de las cláusulas que se reseñan en la sentencia recurrida, en relación con las escrituras de 1 de abril de 2004 y novación de 1 de marzo de 2012 - corrigiendo errores materiales apreciados en la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto a la fecha de las escrituras- salvo en cuanto gastos de cancelación, que correspondan al prestatario.

2.- Se mantiene la condena la eliminación de tales cláusulas.

3.- Se reduce la condena a la restitución a la actora de los gastos abonados por las cláusulas declaradas nulas a 679'84 Euros, según detalle que se expresa en la presente resolución, con los intereses que recoge la sentencia recurrida.

4.- Se mantiene el apartado 2, punto tercero en cuanto a la restitución de exceso de intereses por aplicación de cláusula suelo, en sus propios términos.

5.- Se mantiene la imposición de costas a la demandada en primera instancia.

6.- Sin expresa imposición de las costas de esta alzada, con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.