Sentencia CIVIL Nº 1229/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1168/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1229

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos sobre Necesidad de Asentimiento en la Adopción seguidos en primera instancia con el nº 1078 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1168 del año 2019, a instancia de D. Plácido Y D. Raúl, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén Romero Iglesias, y defendidos por la Letrada Dª Mercedes Torres Agudo; contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía, con la intervención del Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 26 de Abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Plácido contra la Delegación Provincial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, no se considera necesario el asentimiento de D. Plácido a la adopción de su hijo menor de edad Raúl, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, Adopción, Autos nº 187/2017, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia, siendo suficiente su simple audiencia al respecto, sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de D. Plácido y Raúl en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso por la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, y por parte del Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de diciembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Se interpone recurso de apelación por la parte demandante, padre biológico de un hijo que se encuentra en trámite de procedimiento de adopción, contra la decisión del Juzgado de Instancia de denegar la posibilidad de que le sea reconocido la necesidad de su asentimiento para que dicha adopción se produzca.

La parte apelante mantiene que dicha resolución incurre en error en la valoración de la prueba ya que se basa especialmente en informes en los que no ha sido valorado, centrándose en la madre, que es la presentaba mayores problemas en su momento. Considera que la Administración no ha demostrado que no sea apto para tener al menor, que fue quitado con cuatro meses de edad si darle la oportunidad de ejercer como padre, de adquirir habilidades educativas, organización familiar, etc. Por ello considera adecuado que se declare la nulidad de la resolución de adopción, se reintegre al Sr. Plácido la patria potestad y la guarda y custodia del menor.

La representación de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía se ha opuesto al recurso, en su escrito destaca la existencia de causa de privación de la patria potestad en el padre del menor y conforme al art. 177 del Código Civil no cabe sino ser oído. Tras examinar las pruebas practicadas y la demostrada situación de desamparo del menor destaca la prevalencia del superior interés de las menores como criterio básico. Por todo lo anterior pide que se desestime el recurso.

El Ministerio Fiscal también se ha opuesto al recurso y se remite a los argumentos de la resolución apelada, teniendo en cuenta los graves factores que ponen en peligro al menor, que se encontraba desprotegido, siendo aplicable al caso el art 177.2 del Código Civil . Solicita por lo tanto la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.-En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar es si cabe considerar al progenitor demandante incurso o no en causa de privación de la patria potestad. A los efectos de concluir la necesidad o no de prestación por su parte de asentimiento a la adopción, a tenor de lo establecido en el art. 177.2.2º del Código civil.

La controversia suscitada, la necesidad, o no, de que el actor preste su asentimiento en el proceso de adopción, entraña un problema de gran contenido ético y moral, y en su resolución habrá de atenderse de manera prioritaria y decidida por los intereses de la menor, que son, sin duda, los más dignos de tutela y protección.

Del contenido del art. 177 del Código Civil se desprende que el Código civil distingue entre el consentimiento, el asentimiento y la simple audiencia a los efectos de la adopción.

La ley prevé expresamente que el asentimiento deben prestarlo los progenitores del adoptando no emancipado, a menos que:

1) estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme;

2) estuvieren incursos en causa legal para tal privación;

3) estuvieren imposibilitados para prestar el asentimiento;

4) tuvieren suspendida la patria potestad, cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

A la hora de interpretar la expresión 'incursos en causa legal para tal privación' es oportuno recordar que el Tribunal Supremo, vgr. en STS de 6 de junio de 2014, tiene declarado que 'cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

En el art. 170 del Código Civil se contempla la privación de la patria potestad para los supuestos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Lo que hay que poner en relación con el art. 154 del citado texto legal.

La prueba practicada en la primera instancia permite establecer como hechos relevantes para la resolución de este procedimiento los siguientes:

1.- El menor nació el NUM000 de 2012.

2.- El 20 de marzo de 2013, fue abandonado en una cafetería por 'una pareja'. Fue declarado en situación provisional de desamparo el 21 de marzo de 2013, y ratificado el 19 de junio de 2013.

El 25 de marzo de 2013 se personaron ante los Servicios Sociales la madre y quien dijo ser el padre biológico del menor, Plácido, manifestando haber abandonado a Raúl 'debido a un error'.

3.- El 16 de mayo de 2013, Dª Zaira informa que el Sr. Plácido ha reconocido legalmente al menor como hijo suyo.

4.- Los padre aceptaron los compromisos de obligado cumplimiento incluido en el Plan de Integración Familiar. Transcurrido tres meses no habían cumplido gran parte de los compromisos asumidos (documento 31 Informe Grado de Cumplimiento Plan de Integración Familiar), mostrándose esquivos y poco colaboradores.

5.- En fecha 20 de febrero de 2014 se dicta resolución definitiva de acogimiento preadoptivo, ante la imposibilidad de reunificación familiar.

Estas resoluciones administrativas fueron notificada a la apelante sin que formulase ninguna oposición.

6.- De los informes se desprende que los padres, no se hallan capacitados para el cuidado del menor.

Raúl y su hermana Adolfina, quienes eran dejados al cuidado de tercera personas con frecuencia, ambos han abandonados a otros hijos, poseen trayectoria de toxicomanías, conductas delictivas, ingresos en prisión, inestabilidad de sus circunstancias sociales,y relaciones domésticas marcadas por la violencia.

7.- Los informe de seguimiento emitidos por DIRECCION000 sobre el acogimiento de Raúl son favorables, con una evolución positiva.

El progenitor recurrente no ha aportado prueba para acreditar su situación económica, laboral, y residencia. Limitándose a solicitar como prueba la elaboración de un informe psicosocial, extemporáneo en el momento en el que nos encontramos.

Atendidas las alegaciones del apelante y de la Administración, y teniendo en cuenta que la resolución que pronunciemos ha de tener siempre presente la primacía del interés y beneficio del menor ( art. 39 de la Constitución), sobre el legítimo interés del padre biológico de recuperar a su hijo, la Sala estima acertada y ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia.

Es evidente que en todos los procedimientos pero en este, con especial intensidad se debe atender como principal criterio rector al superior interés del hijo menor. A la hora de determinar en qué consiste el interés del menor, hemos de atender como criterio interpretativo a lo determinado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues como señala la STS de 17 de marzo de 2016 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten [...]' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En este caso los informes de los distintos servicios sociales de DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003 de son de cierta contundencia sobre la situación familiar y personal del recurrente y la progenitora cuando fue detectada la problemática respecto de su hijo en el mes de febrero de 2013. Por lo que no compartimos la apreciación que hace la parte apelante sobre su papel secundario, u omisión de referencias al mismo en los informes elaborados. D. Plácido ha tenido responsabilidad en la situación en la que se encontraba su hijo, se comprometió a colaborar para superar las circunstancias que habían conllevado la retirada del menor y no cumplió. Alega que no ha podido ejercer como padre dado que Raúl fue retirado cuando tenía cuatro meses de edad. Sorprende esa afirmación porque sí pudo ejercer como padre precisamente en los primeros meses de edad de su hijo, un recién nacido que depende absolutamente de sus padres, que precisa de unos cuidados, atención constante, y resulta que fue abandonado en un bar por sus progenitores.

Debemos remitirnos para evitar reiteraciones al relato de hechos y circunstancias que dieron lugar a la intervención de la administración en favor de los menores ( Raúl y Adolfina) que se encuentra en el fundamento segundo de la sentencia recurrida.

Pues bien, concurren en este caso en la recurrente la causa prevista en el párrafo 4º del art 177.2 del Código Civil . Como señala la sentencia recurrida desde el 20 de marzo de 2013 concurría causa de privación de la patria potestad por lo que en ningún caso puede estimarse el recurso. Ni siquiera se alega la mejora del recurrente en su situación personal, aunque no sería ese el objeto de debate. Lo relevante es que el menor llevan conviviendo más de cinco años en la familia de acogida, con gran integración y vinculación. La alteración de dicho marco, obstaculizado por la negativa al asentimiento de la apelante tendría efectos perjudiciales al menor que debe ser evitado.

Con estos datos, de conformidad con el art. 177.2 del Código Civil y en atención al interés prioritario del menor, es obvio que no procede exigir el asentimiento, sino que es suficiente con que sea oída D. Plácido, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Tercero.-Procede, por todo lo expuesto, la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, dada la naturaleza de la cuestión debatida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 26 de abril de 2019, en autos sobre Necesidad de Asentimiento a la Adopción seguidos en dicho Juzgado con el nº 1078 del año 2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1168 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.