Sentencia Civil Nº 123/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 148/2004 de 19 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 123

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Pío Aguirre Zamorano

MAGISTRADOS

Dª. María Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Mayo de dos mil cuatro

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el nº 266 del año 2.003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 148 del año 2.004, a instancia de Dª Julia , Dª Filomena , D. Felix , D. Carlos Miguel , D. Gabino y Dª Elvira , representado en la instancia por el Procurador Dª Mª Isabel Soto Gonzalo, y defendido por el Letrado D. Félix Martínez Cuenca, contra D. Juan Enrique , representado en la instancia por el Procurador Dª Mª del Señor Secaduras Ruiz y defendido por el Letrado D. Antonio Gomar Martínez.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con fecha 29 de Diciembre de 2.003.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Isabel Soto en nombre y representación de doña Julia , doña Filomena , don Felix , don Carlos Miguel , don Gabino y doña Elvira contra don Juan Enrique , declaro que la finca de los actores descrita en el nº 2 del hecho primero de la demanda, no se encuentra gravada con la servidumbre de conducción de línea eléctrica a favor de la finca de don Juan Enrique y condenar al demandado a estar y pasar por la anterior declaración, a abstenerse de realizar cualquier acto que lo contradiga y a reponer a su costa la finca al estado anterior a la colocación del tendido eléctrico, debiendo retirar las arquetas y la conducción que discurre por la finca de los actores.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por ambas partes, demandante y demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición respectivamente, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Esperanza Pérez Espino.

Aceptando en parte los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda, declarando que la finca de los actores no se encuentra gravada con servidumbre de conducción de línea eléctrica a favor de la finca del demandado, a quien se le condena a estar y pasar por dicha declaración y a abstenerse de realizar cualquier acto que lo contradiga, así como a reponer a su costa la finca a su estado anterior a la colocación del tendido eléctrico, retirando las arquetas y la conducción que discurre por la finca de los actores, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la parte actora como por la demandada.

Así, en el recurso que plantean los demandantes se alegan como motivos los siguientes: 1º infracción del artículo 539 del Código Civil, así como error en la apreciación de la prueba y 2º improcedencia de no acceder a la petición de retirada del poste eléctrico, solicitando en definitiva que se revoque en parte la sentencia de instancia y se estime la demanda en cuanto a la inexistencia de servidumbre de paso y retirada del poste eléctrico.

Por su parte el demandado recurre la sentencia de instancia respecto al fundamento de derecho cuarto, solicitando que se estime de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario con la Cía. Endesa, y que se mantengan los demás pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Segundo.- Examinamos a continuación el recurso deducido por la referida parte demandada.

Con relación a la excepción que ahora se invoca por primera vez, ha de ser desestimada por lo siguiente. En el acto de la audiencia previa lo que se alegó por la parte demandada fue la excepción de falta de legitimación pasiva, por entender que quien debía ser demandada era la Cía. Endesa, excepción que fue desestimada en la sentencia de instancia al haber reconocido el demandado que las obras de la instalación eléctrica las realizó él. Por tanto, no se propuso en su día el litisconsorcio por parte del demandado, lo cual impidió en el acto de la audiencia previa al juicio actuar conforme a lo previsto en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, posibilitar al demandante que dirigiera la demanda también contra la Cía. Endesa, con el emplazamiento correspondiente si el Juez lo considerara así.

En consecuencia, la alegación ahora formulada es totalmente extemporánea y de ahí su desestimación, amén de que la acción negatoria de servidumbre debe ventilarse entre los titulares de los predios dominante y sirviente, siendo en el presente caso el demandado el único que realizó los actos perturbadores que se denuncian en la demanda.

Respecto a la servidumbre de conducción de línea eléctrica que propugna el demandado y que fue negada en la sentencia de instancia, acogiendo así la acción ejercitada en la demanda, tampoco puede prosperar por las consideraciones que a continuación se exponen.

Lo que pretende el demandado es que se declare que al reconocerse en la sentencia de instancia la servidumbre de paso, ello debe alcanzar también al paso del suministro eléctrico. Ahora bien, para el caso de que la existencia de dicha servidumbre de paso se confirme en la presente resolución, ello no puede extenderse a la de suministro eléctrico, ya que la denominación de "paso" ha de entenderse como lo que comúnmente y según la costumbre y servidumbres análogas se interpreta, normalmente establecida para paso de personas y vehículos, interpretación ésta que es conforme al aforismo "odiosa restringenda" (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 1.989), esto es, restrictivamente a favor de la libertad de cargas sobre el derecho de propiedad.

En consecuencia, el establecimiento de una línea eléctrica, sea subterránea o aérea, grava aún más la finca de los actores, que no dieron su consentimiento a ello, todo lo cual es independiente del uso o destino que se quiera dar a la finca del demandado, que en modo alguno puede invocar utilidad pública, cuando es palmario que lo pretendido es un exclusivo y propio beneficio particular, y sin perjuicio, claro está, de que los demandantes puedan en su legítima pretensión de suministrar a la finca de energía eléctrica, acudan al procedimiento que legalmente corresponde en derecho. En consecuencia, no es aplicable al presente caso la normativa del Sector Eléctrico, Ley 54/1.997 de 27 de Noviembre, ya que el derecho a la servidumbre de paso de energía eléctrica es una facultad que tienen las empresas suministradoras de energía, pero no un derecho de un particular que además la quiere imponer sobre finca ajena sin título alguno para ello, acudiendo a vías de hecho. Es más la documentación que aporta el demandado se refiere a una "línea aérea", y lo que fue objeto de negar la servidumbre era una línea subterránea de energía eléctrica.

En definitiva, tratándose de una servidumbre continua y aparente, de conformidad con el artículo 537 del Código Civil, en relación con el artículo 532 de dicho Código, sólo puede adquirirse por título o por prescripción, y al carecer el demandado de esos presupuestos, no tiene derecho a constituir servidumbre alguna de conducción de energía eléctrica, además de no contar con la autorización de los dueños de la finca en calidad de presunto predio sirviente.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación deducido por el demandado, confirmando en su integridad el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia referido a la acción negatoria de servidumbre de paso de línea eléctrica.

Tercero.- En cuanto al recurso de apelación promovido por los actores, ya dijimos que a través del mismo se pretende que se dé lugar también a la acción negatoria de servidumbre de paso y que se estime la procedencia de retirar el poste eléctrico; cuestiones éstas que se rechazaron en la sentencia de instancia.

La servidumbre de paso, como discontinua que es, sólo puede adquirirse a virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia, declarando el artículo 539 del Código Civil que "las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título", y el artículo 540 dispone "la falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción, únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme", haciendo referencia la falta de título a la falta de documento o medio de prueba del nacimiento de la servidumbre, y sentencia firme será aquella que estime una demanda sobre acción confesoria o desestime la negatoria.

En la sentencia de instancia considera la Juzgadora a quo que ha quedado acreditada la existencia del camino desde tiempo inmemorial, acudiendo para ello a la doctrina jurisprudencial que la admite, en relación con la disposición transitoria Primera del Código Civil que mantiene la legislación anterior para los derechos nacidos a su amparo. Y en efecto, así lo admitió la Ley de Partidas, en la Ley 15, Título 31, Partida 3 que resulta aplicable a los derechos nacidos, según dicha legislación, de hechos acaecidos bajo su régimen aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca, conforme a la Disposición Transitoria 1ª del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.900; 19 de Noviembre de 1.939; 3 de Julio de 1.961 y 15 de Febrero de 1.989).

Ahora bien, según Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1.995, la prescripción inmemorial requiere entender justificada la consumación de la adquisición de la servidumbre antes de la vigencia del Código y conforme a la legislación anterior, declarando así mismo la Sentencia del Alto Tribunal de 14 de Noviembre de 1.961 que la prescripción inmemorial ha de justificarse como consumada antes ya del Código Civil.

Por otro lado, la inmemorialidad es un acto positivo que necesita prueba y resulta inaplicable si consta la fecha de iniciación.

En la sentencia de instancia se considera acreditada la inmemorialidad en base al testimonio de tres personas que manifestaron que el camino por el que se accede al Cortijo de Turruchel propiedad del demandado discurre por la finca de los actores y que ese camino ha existido siempre. Así mismo, se tiene en cuenta el informe pericial emitido por D. Rosendo , en el que se hace constar que "el corto trazado de camino que viene utilizando D. Juan Enrique para acceder a su finca a través de la finca de los Sres. Elvira en una longitud aproximada de 100 metros, se ajusta a la cartografía de 1.897 y en el Libro Beas y Santa Teresa" se le denomina Camino del Alamo y del Olivar.".

Efectivamente, dado que el Código Civil entró en vigor en el año 1.889, resulta ciertamente difícil, por no decir casi imposible, encontrar a fecha de hoy testigos con edad suficiente como para haber conocido directamente la situación de entonces existente, y que pudiera determinar la aplicación del instituto de la prescripción inmemorial.

En el presente caso, los testigos ciertamente no habían nacido siquiera en la época en que el derecho de servidumbre debiera de haberse consolidado. Por ello, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, no puede considerarse en modo alguno acreditado que ya en la época en que se promulgó el Código Civil, se hubiese constituido, por prescripción inmemorial, un derecho real de paso por el lugar que niegan los actores, pues el testimonio de los tres testigos, primos del demandado, no son prueba suficiente para estimar lo contrario. Y en este sentido merece citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 12 de Mayo de 2.003, y de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de Marzo de 2.003, en la que se declara que si bien no es preciso que el tiempo de la prescripción estuviese totalmente transcurrido antes de la vigencia del Código, sí resulta indispensable una prueba testifical concluyente en que los testigos, por propio conocimiento o tradición verbal recogida de sus mayores, situaran en época anterior al Código el origen remoto del uso.

En consecuencia, no existe convicción plena de la servidumbre de paso que con el carácter de inmemorial fue estimada en la sentencia de instancia, que en este punto concreto debe ser revocada.

En cualquier caso, hay que indicar que si la finca del demandado queda enclavada sin acceso directo a camino público, dispone de la acción prevista en el artículo 564 del Código Civil.

Cuarto.- Y en cuanto al otro motivo del recurso deducido por el actor, referente a la retirada del poste eléctrico, se alega ahora en el recurso que al apreciar que el mismo se encuentra en la linde de su propiedad, y no parte de él dentro de ella, es motivo suficiente para que sea retirado y situarlo a una distancia de seguridad por aplicación de los artículos 590 y 591 del Código Civil.

En la sentencia de instancia se declaró que al no haber quedado acreditado que el poste eléctrico estuviese en la finca de los actores, no procedía su retirada.

La pretensión que ahora propugna el apelante es una cuestión nueva que no puede resolverse, so pena de infringir los principios de contradicción y defensa, amén de que está vedado introducir en la segunda instancia cuestiones nuevas que no fueron objeto del oportuno debate en la primera.

Por ello, y tratándose de una situación anteriormente conocida que no ha experimentado variación alguna, la parte debió asegurarse previamente de cuanto alegaba y pedía, y de ahí que no proceda ahora modificar el hecho pretendido.

Quinto.- Por todo ello, se desestima el recurso de apelación promovido por el demandado D. Juan Enrique y se estima en parte el deducido por los actores, revocando por tal motivo, también parcialmente la sentencia de instancia, en lo referente a la servidumbre de paso que aquí se declara inexistente, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Sexto.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, se imponen al apelante Sr. Juan Enrique al desestimarse su recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no se efectúa declaración alguna en cuanto a las del recurso de los actores al acogerse el mismo parcialmente, por aplicación del artículo 398.2 de la citada ley procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique y estimando en parte el deducido por Dª Julia y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con fecha 29 de Diciembre de 2.003, en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 266 del año 2.003, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, declarando que la finca de los demandantes descrita en la demanda no se encuentra gravada con servidumbre de paso a favor de la finca del demandado, subsistiendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

Las costas procesales de esta alzada se imponen al apelante Sr. Juan Enrique , y no se efectúa declaración alguna respecto de las causadas por los apelantes Sres. Felix Carlos Miguel Filomena Elvira Gabino Julia .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.