Sentencia Civil Nº 123/2004, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 166/2003 de 08 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 166/2003

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUM. 71/2002, LLEIDA-5

SENTENCIA nº 123/2004

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a ocho de abril de dos mil cuatro

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario num. 71/2002 seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant. CI-5), rollo de Sala número 166/2003 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil dos dictada en el referido procedimiento. Es apelante STAR CENTROS DE LAVADO S.A. , representada por la Procurador Sra. Concepción Gonzalo Ugalde y defendida por la letrado Sra. Mercedes Regany Terradellas. Son apelados, Rita Y Juan Alberto , representados por la Procurador Sra. Rosa Simo Arbos y defendidos por el Letrado Sr. IGNACIO SAENZ DE BURUAGA Y MARCO. Es ponente de esta sentencia la Magistrado Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la indicada sentencia dice literalmente así: "FALLO.- Se desestima la demanda presentada por la procuradora Sra. Gonzalo, en nombre y representación de STAR CENTROS DE LAVADO, S A., cuyas demas circunstancias personales constan en los autos, contra CENTROS DE AUTOMOCIÓN S.A., igualmente circunstanciada, y estimando parcialmente la demanda formulada por la misma procuradora en la representación indicada, contra D. Juan Alberto y Dª Rita , ambos circunstanciados, condeno a estos últimos a que paguen a la actora la cantidad de 108.792,63 euros, debiendo pagar STAR CENTROS DE LAVADO S.A. y los Sres. Juan Alberto y Rita las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..."

SEGUNDO.- Contra la anterior Star Centros de Lavado S.A. formalizó recurso de apelación, que el Juzgado admitió y dio traslado del mismo a la otra parte, que lo impugnó. A continuación, remitió los autos a esta Audiencia Sección segunda.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos, el Tribunal acordó formar rollo y designó Magistrado ponente, al que se entregaron las actuaciones para que, previa deliberación, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia, se han observado las prescripciones legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Star Centros de Lavado S.A. recurre la sentencia de primera instancia en los pronunciamientos relativos a la no estimación de la cosa juzgada, la cuantificación de los daños y perjuicios y las costas. Aunque en el escrito de interposición del recurso se exponen en primer lugar los motivos de impugnación del particular relativo a la indemnización de daños y perjuicios, por razones de sistemática y siguiendo el mismo orden que la resolución impugnada, se considera conveniente resolver en primer término la cuestión relativa a la cosa juzgada.

Tal como se expresa en la demanda la acción que se ejercita es la de resolución del contrato de arrendamiento existente entre las partes y la reclamación de daños y perjuicios, todo ello al amparo del art. 1.556 C.C., por incumplimiento de la parte arrendadora de la obligación de entrega de la cosa arrendada (art.1.554 C.C.). Según aducía la parte actora dicho incumplimiento contractual atribuible a los arrendadores ya fue tratado y resuelto en otro procedimiento judicial (menor cuantía 145/2000 seguido ante el Juzgado nº7) por lo que debía apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada derivado de la resolución judicial firme dictada en dicho procedimiento, respetando en éste la existencia del incumplimiento contractual imputable a los arrendadores que se apreció en aquella resolución. La parte demandada se allanó a la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento y se opuso a la solicitud de daños y perjuicios argumentando que no ha existido incumplimiento contractual y que a los efectos del presente procedimiento no cabe atribuir valor de cosa juzgada a la sentencia dictada en el anterior procedimiento cuyo único pronunciamiento firme es el de no haber lugar a la resolución del contrato por falta de pago de la renta. La sentencia de primera instancia rechaza la existencia de cosa juzgada por no concurrir entre uno y otro procedimiento el requisito de la triple identidad necesaria para que opere este instituto jurídico, y descarta también la posibilidad de apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada por no ser aplicable cuando se trata de procedimientos de carácter sumario, como es el caso del desahucio.

Pues bien, al margen de que la Sala no comparte el razonamiento seguido por el juzgador a quo -el anterior procedimiento (145/2000) no es un desahucio sino un declarativo de menor cuantía en el que se ejercitó por la parte arrendadora acción de resolución contractual por falta de pago de la renta, desestimándose la demanda por apreciar, tanto en primera como en segunda instancia, que la parte arrendadora incumplió la obligación de entrega de la cosa con posibilidad de cumplimiento del destino pactado- lo cierto es que la impugnación que de dicho pronunciamiento efectúa la parte actora carece de fundamento y de efectos prácticos toda vez que en la resolución impugnada se aprecia que, en efecto, se produjo un incumplimiento contractual imputable a los arrendadores, con la lógica consecuencia de estimar la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios deducida por la parte arrendataria, aunque se reduce considerablemente la suma reclamado por tal concepto. Resulta así que la no apreciación del efecto positivo de la cosa juzgada en nada perjudica a la parte actora y buena prueba de ello es que lo único que interesa en su recurso es que, con la estimación del mismo, se dicte sentencia declarando la procedencia de la suma inicialmente reclamada como indemnización de daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de los arrendadores. En este sentido, conviene recordar que el art. 448 de la LEC faculta a las partes para interponer recursos contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente y, a su vez, el art. 456 de la LEC, al referirse a los efectos del recurso de apelación, dispone que en virtud de este recurso podrá perseguirse que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente. Es por ello que, en términos generales, el recurso se da contra el fallo o parte dispositiva de la sentencia, y no contra los fundamentos fácticos o jurídicos pues en ellos únicamente se consignan las razones y fundamentos legales que se estiman procedentes para el fallo que haya de dictarse (art. 209-1-3º LEC), y aunque pueden servir como elemento interpretativo de los pronunciamientos y disposiciones del fallo o parte dispositiva, considerados de forma aislada no pueden ser objeto de apelación, máxime si, como en el caso, se acoge la tesis de la parte actora en cuanto al incumplimiento contractual que imputa a la contraparte, de modo que, en este concreto extremo y por lo que se refiere a la cosa juzgada, la resolución que impugna no supone gravamen o perjuicio alguno para este litigante y precismante por ello únicamente interesa la revocación de la sentencia en relación al quantum indemnizatorio. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de febrero de 2000, reproduciendo los argumentos de las de 10-11-1981, 7-7 y 5-11-1983, 15-10-1984, 29-6 y 23-10-1985, 19-5 y 21-11-1989, 23-10-1990 y 28-10-1991, "la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde a quien ocupe la posición de parte agraviada o que siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir", y éste no se produce cuando se resuelve de conformidad con lo peticionado pues como dice la sentencia de 11 de Mayo de 1992 "esta Sala ha declarado que la legitimación para interponer cualquier clase de recurso contra las resoluciones judiciales requiere la existencia de un interés de la parte en la revisión y modificación de la resolución recurrida fundado, a su vez, en la existencia de un gravamen para esa parte que resulte de la desestimación de las pretensiones por ella formuladas (S 10 junio 1991)".

De conformidad con esta doctrina resulta evidente que al haberse apreciado el incumplimiento contractual en que se fundamenta la pretensión de la demandante (aunque sea por distintos argumentos a los que exponía en su demanda) y siendo que la contraparte - que es la única legitimada para recurrir dicho pronunciamiento por ser a ella a quien le perjudica-, no ha interpuesto recurso, ha de concluirse que la inicial controversia sobre el incumplimiento contractual ha devenido cuestión pacífica y la parte actora carece de interés jurídico, y por ende, de legitimación para recurrir en los términos en que lo hace puesto que ningún perjuicio o gravamen le causa el hecho de que en la sentencia no se aprecie el efecto positivo de la cosa juzgada. En consecuencia, se desestima este motivo de recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios el motivo de recurso se circunscribe a la incorrecta valoración de la prueba pericial efectuada por el juzgador a quo respecto a los informes periciales aportados por una y otra parte. Antes de analizar este motivo de recurso procede examinar las alegaciones vertidas por la parte apelada en cuanto a la invalidez del informe técnico y de la declaración del que denomina testigo-perito propuesto por la demandante por el hecho de que el mismo, el Sr. Leonardo , estuvo presente en la sala de vistas desde el inicio del juicio y presenció todas las actuaciones anteriores, vulnerando así lo preceptuado en el art. 366 de la LEC en cuanto al modo de declarar los testigos y la incomunicación entre unos y otros.

Cierto es que Don. Leonardo presenció todas las actuaciones previas a su intervención en el acto de juicio, incluida la declaración del testigo Sr. Carlos Ramón , y también lo es que el mencionado precepto dispone que los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán asistir a las declaraciones de los otros. No obstante, vistos los términos en que se articuló la prueba durante la audiencia previa, se constata que Don. Leonardo no fue propuesto como testigo-perito sino como perito, a efectos de ratificación del informe pericial aportado junto con la demanda y de efectuar las aclaraciones que fueran procedentes. Al regular la prueba testifical el art. 370-4 de la LEC contempla la posibilidad de que el testigo que posea conocimientos técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio pueda extenderse en su declaración sobre aquellas otras cuestiones que en virtud de dichos conocimientos considere oportuno agregar en sus respuestas relativas a los hechos sobre los que fuera interrogado. Sin embargo, para que la práctica de esa prueba queda sometida al régimen general de la prueba testifical ha de tratarse de un testigo y, como tal, su testimonio ha de versar sobre datos o circunstancias fácticas que constituyan el objeto del juicio y de los que esa persona "tenga noticia" (art. 360 de la LEC) por lo que, según establece el art. 368-2 de la LEC no deberán admitirse las preguntas que no se refieran a conocimientos propios de un testigo, y cuando se trate de testigo-perito no se contempla la posibilidad de que puedan aportar informes ni conclusiones escritas.

En el caso que nos ocupa ya se ha expuesto que la prueba que se propuso no fue la testifical sino la pericial y, además, con independencia de la denominación que utilicen las partes la naturaleza de los medios de prueba ha de venir determinada por su contenido siendo evidente que nos encontramos ante una prueba pericial porque a efectos de determinar la indemnización procedente como consecuencia del incumplimiento contractual de la parte arrendadora resultaba necesario contar con conocimientos técnicos (art. 335-1 de la LEC) y es precisamente por esos conocimientos por los que el perito Don. Leonardo emite su dictamen e interviene en el proceso, a diferencia de las partes y de los testigos cuya intervención deriva de su relación personal, directa o indirecta, con los hechos litigiosos. Por otro lado, aunque se entendiera que se trata de un testigo-perito (que no es el caso) el hecho de que se hubiera quebrantado la medida de incomunicación que establece el art. 366 de la LEC no determinaría, sin más, la nulidad de la prueba, sin perjuicio de que la comunicación entre los testigos o su presencia en la Sala durante la celebración del juicio deba considerarse como una irregularidad en el desarrollo de la prueba, que podrá tener los correspondientes efectos en orden a su valoración. En la regulación de la prueba de dictamen de peritos no se contiene ninguna prevención semejante a la del art. 366 por lo que no puede considerarse infringido dicho precepto y menos aún con las gravosas consecuencias que propugna la parte apelada, de forma que ha de mantenerse el criterio seguido por el juzgador a quo al admitir la intervención del perito Don. Leonardo y tomar en consideración su dictamen para resolver sobre la cuestión debatida.

TERCERO.- Centrándonos ya en lo que constituye el núcleo del recurso argumenta la apelante que al existir dos peritajes contradictorios el juzgador de instancia ha valorado incorrectamente ambos y ha acogido uno de ellos en su integridad(el de los demandados) lo que evidencia que lo ha considerado vinculante y ello pese a que, según sostiene la recurrente, adolece de graves defectos e incorrecciones que no han sido valorados y que han dado lugar a que el juzgador haya llegado a conclusiones erróneas, no justificadas ni basadas en datos y criterios ciertos y objetivos sino totalmente arbitrarios e incorrectos técnicamente. Con estas premisas la parte actora desarrolla este motivo de recurso defendiendo la bondad del método seguido en el dictamen que sirve de base a su pretensión y la corrección de sus cálculos y, como si se tratara de una nueva prueba pericial, trata de desacreditar el método y los criterios en que se basa el dictamen pericial aportado de contrario, cuestionando sus cálculos y tratando de rebatir sus conclusiones con la finalidad de que prevalezcan aquellas otras que se ajustan a sus particulares intereses

Sabido es que la apreciación valorativa e interpretativa de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la LEC) siendo doctrina reiterada que, al no ser más que uno de los diversos elementos de juicio, los Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen pericial pues esta prueba es de libre apreciación por el juzgador, debiendo mantenerse su valoración probatoria salvo que exista error ostensible y notorio en dicha valoración (SSTS 8 y 10-11-94) criterio desorbitado o irracional(SSTS 29-11-93 y 29-1-1995) o conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia, conculcando las más elementales reglas de la lógica (SSTS 25-11-91, 11-10-94, 11-11-96, 9-3-98, 24-7-2000). En el supuesto enjuiciado la cuestión estriba en determinar la cantidad procedente en concepto de lucro cesante, es decir, los beneficios que la parte actora ha dejado de percibir como consecuencia de la resolución anticipada del contrato de arrendamiento que las partes suscribieron fijando su duración hasta el 31 de diciembre de 2008. Tratándose, pues, del lucro cesante, la STS de 26 de septiembre de 2002 señala, recogiendo el reiterado criterio jurisprudencial al respecto, que el principio básico de la determinación del lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, es decir, que lo que ha de indemnizarse en estos casos es la ganancia que se ha dejado de obtener (art. 1.106 C.C.), siendo doctrina reiterada que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico (SSTS 8-7 y 21-10-1996). Es esta una materia sobre la que la jurisprudencia viene reiteradamente siguiendo un criterio restrictivo (SSTS 29-12-2000, 21-12-2001, 25-3-2002 y las que en ellas se citan) pues como apunta la primera de estas resoluciones ""el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante".

Con este planteamiento, sucede que en el supuesto enjuiciado se han aportado dos dictámenes periciales en los que se han utilizado distintos métodos para el cálculo del lucro cesante, de forma que para el perito Don. Leonardo el único sistema que se considera válido es el que se basa en el denominado flujo de caja mientras que el perito Sr. Isidro utiliza tres métodos de cálculo (flujo de caja, capitalización de los beneficios obtenidos en los tres últimos ejercicios y actualización de los beneficios por las tasas de inflación) y con sus resultados establece la media a efectos de determinar una cifra de lucro cesante. No se trata, por tanto, de dictámenes contradictorios propiamente dichos, como sostiene la recurrente, sino que el quantum indemnizatorio resulta muy dispar (703.883,13 ¿ en el primer caso y 108.792,63 ¿ en el segundo) como consecuencia del método seguido en uno u otro caso, y tampoco puede admitirse que el juzgador a quo haya considerado vinculante uno de ellos por el hecho de que lo acoja en su integridad puesto que, cuando existen varios dictámenes y en ejercicio de sus facultades de valoración, el juzgador de instancia puede aceptar el resultado de uno de ellos y prescindir de los demás, e incluso apartarse o discrepar de todos ellos, siempre que no sustituya arbitrariamente el criterio pericial por el suyo propio y que se motive convenientemente la decisión adoptada al respecto. Y esto es lo que sucede en este caso al otorgar el juzgador mayor verosimilitud y fiabilidad a aquél de los dos informes que le ofrece mayores garantías, razonando debidamente los motivos por los que, tras ponderar ambos dictámenes y teniendo en cuenta las extensas explicaciones facilitadas en el acto de juicio por los dos peritos, se decanta por uno de ellos.

La decisión judicial así adoptada resulta correcta pues lo que no es de recibo es sostener, como pretende la recurrente, que el único método o criterio válido es el del flujo de caja porque los demás únicamente pueden utilizarse para valorar empresas en funcionamiento, pues tal cuestión ni siquiera se planteó a los peritos, y a ello debe añadirse el dato, altamente significativo, de los resultados que ofrece la aplicación de ese único método según los cálculos del perito Don. Leonardo y que conduce a estimar una ganancia frustrada anual que oscila entre los seis millones de Ptas. calculados para el año 2008 y los quince millones del año 2001, cantidades éstas que difieren ostensiblemente de los beneficios netos de los años en que se desarrolló de forma efectiva la actividad empresarial y que figuran en las Cuentas Anuales de la mercantil apelante y, más en concreto, del año 1.998 que fue el más positivo para la empresa y en el que se obtuvieron unos benéficos de un millón y medio de Ptas., y ello pese a que según el dictamen Don. Leonardo los datos de ese año 1.9998 son los que se toman como base para la proyección de las cifras de los ejercicios posteriores, con lo que ese único método resulta más que cuestionable habida cuenta de la doctrina antes expuesta sobre el lucro cesante y del criterio restrictivo imperante en esta materia. Y lo que tampoco puede admitirse es la postura de la parte apelante al pretender que el recurso se convierta en una suerte de pericial contradictoria en la que de forma oblicua y fuera de los cauces legalmente previstos al efecto trate de ampliarse el dictamen inicialmente aportado introduciendo en esta alzada una interminable batería de "consideraciones" de carácter técnico y financiero con el propósito de desarrollar, reforzar y justificar lo que no figura en aquél y, al mismo tiempo, calificar de subjetivos y erróneos los métodos y cálculos utilizados de adverso. Es al juzgador a quo y no a las partes a quien incumbe valorar los dictámenes periciales y así se ha hecho en este caso, fundamentado oportunamente los motivos por los que se considera más idóneo acoger el método y los cálculos de uno de los dos informes, y la Sala no advierte que la argumentación del juzgador a quo y las conclusiones que de ella se derivan resulten absurdas, ilógicas o arbitrarias, únicos motivos que permitirían sustituir su objetivo e imparcial criterio valorativo, por lo que debe ser mantenido, desestimando este motivo de recurso.

CUARTO.- Por último, en cuanto a las costas de primera instancia se ha aplicado en la resolución impugnada el criterio del vencimiento objetivo que establece el art. 394 de la LEC de modo que al estimarse parcialmente la demanda interpuesta contra los Sres. Juan Alberto y Rita cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Este pronunciamiento debe ser también mantenido a tenor de lo dispuesto en el art. 394-2 de la LEC, sin que quepa acoger las alegaciones de la recurrente toda vez que el hecho de que se estime la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios no determina que la demanda haya sido estimada íntegramente si, como en el caso, la cantidad que se reconoce por tal concepto ha sido objeto de una reducción más que considerable, de forma que la estimación de dicha pretensión es parcial.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (art.398-1 en relación con el art. 394-1 de la L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de STAR CENTROS DE LAVADO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de los de Lleida en autos de Juicio Ordinario 71/2002 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. ALBERT MONTELL GARCIA, voto en Sala y no puedo firmar.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.