Sentencia Civil Nº 123/2004, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 156/2004 de 29 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00123/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2004

Juzgado procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000257 /2003

SENTENCIA CIVIL Nº 123/04

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

DOÑA MARÍA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ (Sup.)

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En Soria, a veintinueve de julio de dos mil cuatro.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 257/2003, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Soria , siendo partes:

Como apelante y demandante , D. Jaime , representado por l a Procurador a Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ y asistido por el Letrado D. VICTOR ÁNGEL BAQUEDANO CASTARLENAS.

Y como apelados y demandados ; D. Roberto , representado por l a Procurador a Dª. AMALIA GOZÁLVEZ ESCOBAR y asistido por el Letrado D. JESUS PLAZA ALMAZAN ; D. Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dª. PILAR ALFAGEME LISO y asistido por el Letrado D. CARLOS REVILLA RODRIGO y Dª. Penélope , representada por la Procurador a Dª. PILAR ALFAGEME LISO y asistida por el Letrado D. ANTONIO URIEL ORTÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de Don Jaime , contra D. Roberto , D. Carlos Manuel y Doña Penélope :

Declaro que la vivienda unifamiliar propiedad del actor, sita en C/ DIRECCION000 NUM000 de Aguaviva (Soria) se encuentra sin terminar por las razones ya indicadas en los Fundamentos de Derecho y la misma adolece de una serie de vicios y defectos que son los consignados en el apartado 3º del informe elaborado por perito judicial Sr. Luis Antonio .

Declaro la obligación de D. Roberto de realizar a su costa, en el plazo de tres meses y medio las obras necesarias para la subsanación de tales defectos y la terminación de la obra, conforme a lo especificado en el apartado 4º del informe elaborado por el perito judicial Sr. Luis Antonio y el anejo del mismo y bajo control técnico adecuado, al objeto de que quede dicha vivienda unifamiliar totalmente terminada y en perfectas condiciones de uso, habitabilidad y funcionamiento; en cuyo momento será satisfecho el resto del precio pendiente, de acuerdo con las condiciones pactadas.

Condeno al Sr. Roberto a estar y pasar por las referidas declaraciones, y a pagar a su entera costa el importe de las reparaciones y consiguiente incremento del precio total de la obra que exceda de lo inicialmente presupuestado, conforme a la valoración hecha por el perito judicial.

Que absuelvo a los demás demandados de los pedimentos formulados contra ellos.

Todo ello condenando a la parte actora en las costas originadas a los Sres. Carlos Manuel y Penélope y sin hacer pronunciamiento respecto de las demás costas".

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 156/04, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de esta ciudad del día 5 de Mayo de 2004, se alza el pre sente recurso de apelación interpuesto por el actor del procedimiento D. Jaime que muestra su discon formidad con la misma a travé s de las diferentes alegacion es que hace constar en el escrito de interposición de su recurso de apelación. Pro cederemos pues a examinar l a s di versas impugnaciones.

Como cuestión ini cial diremos que la base de esta resolución, como lo fue en la de 1ª instancia, será el informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Luis Antonio , que fue debidamente ratificado en el procedimiento , y al cual damos plena credibilidad, no sólo por estar realizado previa insaculación conforme a las normas de la L . E. Civil, sino también porqué nos parece acertado y ajustado a las imperfecciones reales que presenta la construcción propiedad del actor.

Así pues , consideramos como defec tos constructivos aquellos que aparecen en el apartado tres de su informe y que son los siguientes:

Defectos estructurales:

Pilares de planta primera helados. Patología grave que afecta a la seguridad y estabilidad de la construcción.

Falta de recubrimiento de armaduras en algunos puntos .

Defectos de ejecución:

Inadecua da ejecución del alero de la fachada t rasera (Norte). La teja ha de sobresalir del plano de fachada en todos los puntos.

Mortero de dosificación muy baja en tejas cumbrera y de remate de hastiales, que ha producido el desprendimiento de numerosas piezas.

Hoj a interior de cerramiento de la fachada Sur fuera de plomo.

Defectos funcionales:

Hueco de salida d e humos y ventilación en lugar manifiestamente inadecuado (centro del baño).

D años a edificio colindante:

Rotura de tejas de cubierta de ed ificación colindante que ha servido de acceso a tejado y que hay que reparar.

Por lo que se refiere a las operaciones neces arias para la subsanación de los def ectos constatados también nos remitimos al apartado cuarto de su informe, al cual también se remit e la sentencia apelada, descartando la solución de terminarla conforme a proyecto, pues entendemos, a la vista de lo que luego se dirá, que debe procederse a partir del estado dimensional modificado actual, consolidand o y adecuando lo realizado y posteriormente finalizar la obra , asumiendo la variación de superficies.

SEGUNDO .- El actor recurrente viene a sostener que , en todo momento , se opuso a la modificación del proyecto redactado, pero a la vista de lo que obra en los autos consideramos que ello no fue así.

Según el informe pe ricial referido la obra ejecutada presenta variaciones re specto de lo contenido en el proyecto de ejecución, y ello es consecuencia de la modificació n en su definición de una de las medianeras del proyecto y de la adaptación de la alineación de la fachada trasera a la marcada por la edificación contigua, habi éndose reducido en ambos casos la dimensión asignada en proyecto y mod ificado la posición de los pilar es tanto del pórtico correspondiente a la medianera como el correspondiente al p órtico central, añadiendo el informe pericial que la causa de la va riación dimensional parece resultado del hecho de ser un edificio entre medianeras, siendo una de ellas , la correspondiente al lado donde se reduce la dimensió n proyectada, perteneciente a una edificación bastante antigua cons truida con adobe, que dista de ser plana y recta, presentando prominencias e irregularidades , lo cual puede haber inducido a cimentar y plantear al límite de la medianera adaptándolo a las irregularidades de dicha pared, se trata pues de una modificación de cará cter técnico que en nada debió de afectar a la construcción a realizar y que supuso una pérdi da de superficie que no nos parece relevante -7,37 m 2 para la planta 1ª y 4,96 en planta baja - frente a los 225,45 q ue tiene.

Ello aparte, también estimamos que, al menos, la misma se realiz ó con la aquiescencia del actor. Así lo vino a decir al aparejador de la obra Sr. Carlos Manuel , que se incorporó a la construcción un a vez iniciada, al manifestar que "el Sr. Jaime le dijo que la razón de haberse modificado ese replanteo era debido a que é l también era propietario de una casa colindante y para evitar problemas de estabilidad en la finca contigua había decidido retranque a rse un poco, retrasand o un muro y así evitar esos riesgos", añadiendo que: "en todo momento, el actor era consciente, sabedor y consentidor de ese cambio en el replanteo de la obra". Por lo demás, ello es coi ncidente con las frecuentes visitas que el actor hacía a la obra vigilando su evolución y con el abono que hizo del 30% del importe de la misma el 28 de Agosto de 2001, una vez la misma ya había comenzado.

Coin cidimos pues con la sentencia apelada en que el actor estaba al tanto de lo construido , pues de lo contrario hubiera lle vado a cabo alguna actuación en contra del inicial replanteo.

TERCERO .- Pasaremos seguidamente a examinar la responsabilidad de los intervinientes en la obra. Esta Sala en reiteradas resoluciones -la última de fecha 1 d e julio de 2004- ha referido que , aún cuando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado la responsabilidad solidaria de los diferentes sujetos intervinientes en el proceso constructivo cuando no sea posible discernir el grado de contribución de cada uno de ellos a la producción de la ruina, no cabe ignorar que la responsabilidad de éstos por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el art. 1.591 C. Civil, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo y de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto. Sólo cuando el suceso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir específicas responsabilidades del técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación, ya que la indeterminación de la causa generadora de los daños no puede operar como eximente de responsabilidades de aquellos implicados en el proceso de construcción (sentencias de 29-11-1.993, 3-4 y 13-7-1.995 y 22-3-1.997. En este mismo sentido es de resaltar que la vigente Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta, ha venido a establecer en su art. 17.2 la responsabilidad personal e individualizada de los diversos sujetos que intervienen en el proceso constructivo, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de todos ellos "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido" .

La sentencia ape lada hace responsable de los defectos detectados al constructor Sr. Roberto y ab suelve a los demandados Sres. Carlos Manuel - A parejador- y Penélope - Arquitecto- de responsabilidad en los mismos.

Si examinamos l a Nota-Encargo de intervención P rofesional del Sr. Carlos Manuel -documento nº 6 de los acompañados a la demanda- en la mis ma se constata que el objeto de su intervención profesional era la dirección de la obra y director de la fase de ejecución de la misma, ostentando la titulación de Arquitecto Técnico . De acuerdo en el art. 13 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, vigente en el moment o del encargo, tenía como director de ejecución las siguientes obligaciones:

a) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

b) Dirigir la ejecución material de la obra, comproba ndo los replanteos, los materiales , la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y las instalacione s de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

Si ponemos en relación los defectos de tectados en la construcción , a que h emos hecho referencia con anterioridad , con las funciones que le correspondían como director de ejecución la consecuencia que extraemos es la de su resp onsabilidad, pues ni verificó la recepción en obra de los productos de construcción, ni comprobó los replanteos, ni los materiales, n i tampoco la correcta disposición de los elementos constructivos.

Por lo que se refie re a la responsabilidad de la Arquitecto Sra. Penélope , coincidimos con la sentencia ape lada en su absolución, y el propio actor así pareció entenderlo, en un principio, cuando sólo dirigió s u demanda contra el constructor y el Arquitecto Técnico -éste fu é quien solicitó su traída al proceso-, y decimos que nos parece acer tada su absolución porque sus funciones se limitaban a dirigir el desarro llo de la obra en sus aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto de la define, la licen cia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del co n trato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto -artículo 12 de la L. O. E.-. No apreciamos que incurriera en responsabilidad por los defectos que se h acen constar en el informe pericial referidos con anterioridad, pues todos son defectos de mala ejecución , y en lo que ataña a la continuación de la obra , pese a que los pilares de la planta primera estaban helados, nos remitimos al informe pericial en el que se hace constar que "la evaluación objetiva de la resistencia de los elementos estructurales const ruidos se satisface precisamente mediante la realización de ensayos normalizados de resistencia mecánica en laboratorio homologado", y esto es precisamente lo que se hizo en el caso examinado, ya que una vez se hicieron los ensayos en el Laboratorio de Ensayos del Du ero "Endusa" - documento E de los acompañados a la demanda- se procedió a la paralización de la obra.

En resolución, consideramos debe decretarse la responsabilidad solidaria del Arquitecto Técnico Sr. Carlos Manuel , al no poder precisarse el grado de intervención del constructor y del Arquitecto Técnico en l os daños producidos, y mantenemos la falta de responsabilidad del Arquitecto Superior Sra. Penélope .

CUARTO .- Por lo que se refiere a las costas procesales de 1ª instancia por la tra ída al proceso de la Sra. Penélope , discrepamos de la sentencia recurrida que los carga al actor, y ello porque en aquel momento, antes de la emisión del informe pericial base de esta resolución, su traída al procedimiento se hacía necesaria para deslindar la responsabilidad de los diversos sujetos intervinientes en el proceso constructivo, y esta circunstancia justifica la no imposición al actor de las costas causadas a la codemandada absuelta en primera instancia -nº 1, in fi ne, del art. 394 de la L. E. Civil-

QUINTO .- La parcial estimación del recurs o de apelación interpuesto, conlleva el que no se haga expreso p ronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación ,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime , representado por l a Procurador a Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr . Baque dano Castarlenas , contra la sentencia dictada el día 5 de mayo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Soria en el Juicio Ordinario 257/03 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en l os siguientes pronunciamientos:

a) Declarar la responsabilidad solidaria del Sr . Carlos Manuel junto con la del Sr. Roberto , incumbiéndole las mismas obligaciones que a éste.

b) Absolver a la parte actora de la condena en las costas originadas en la 1ª instancia a los Sres. Carlos Manuel y Penélope .

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada, sin hacer expres a condena sobre las costas procesales causadas en esta 2ª instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.