Sentencia Civil Nº 123/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 321/2005 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00123/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2005

SENTENCIA Núm. 123/06

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a siete de Marzo de dos mil seis.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 435/04, Rollo núm. 321/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón ; entre partes, como apelante DIRECCION000 representado por el Procurador Sr. Castro Eduarte bajo la dirección letrada de D. Javier Cifuentes Prendes, como apelado PLAZA CAMÍN, S.L., representado por el Procurador Sr. Fernández de la Vega Nosti bajo la dirección letrada de D. Roberto Roces Llaneza.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha siete de Enero de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de la entidad me5rcantil "Plaza Camín, S.L. contra la DIRECCION000, declaro: 1º.- La nulidad del acuerdo, de fecha 21 de Enero de 2004, de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada. 2º.- El derecho de la entidad mercantil demandante a instalar una chimenea a través del único patio existente en el edificio y hasta el tejado de la mismo, para la evacuación a través de la misma de los vapores de planchado y lavado generados en su local comercial, en las condiciones recogidas en el documento nº 4 presentado con la demanda. Desestimando la reconvención formulada por la representación de la DIRECCION000, contra la entidad mercantil "Plaza Camín, S.L:", absuelvo a "Plaza Camín S.L:" de las pretensiones deducidas contra ella en este juicio. Procede imponer las costas causadas por la demanda y por la reconvención a la DIRECCION000 de Gijón".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DIRECCION000 se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la demandante, "Plaza Camín S.L.", en su condición de propietaria de un local comercial ubicado en el DIRECCION000, de Gijón, dedicada a la actividad de residencia geriátrica, el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios de dicho edificio, por el que se le deniega a la actora autorización para instalar una chimenea para extracción de pequeños residuos de la secadora industrial a gas que se pretendía instalar en la lavandería de la residencia, que discurriría por la parte de atrás del portal nº NUM000 del edificio, por considerar dicho acuerdo contrario a los Estatutos de la Comunidad.

Por su parte, la Comunidad demandada, aparte de oponerse a las pretensiones de la demanda, formula reconvención por la que pretende que se condene al demandante-reconvenido a que retire otra chimenea, la de evacuación de humos de la cocina de la residencia geriátrica, por considerar que fue colocada sin la autorización expresa de la Comunidad.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima la demanda y desestima la reconvención, y contra dicha Sentencia se alza en apelación la demandada-reconviniente, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones.

SEGUNDO.- Empezando por analizar la pretensión deducida en la demanda, esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, ha venido manteniendo, en Sentencias de 5 de abril de 2.005 (Rollo 818/04), 17 y 21 de febrero de 2.006 (Rollos 340/05 y 268/05 , respectivamente), con apoyo en una consolidada doctrina jurisprudencial que en dichas Sentencias se cita, que al afectar la colocación de tales chimeneas a un elemento común, cual es la fachada del edificio, necesita del consentimiento unánime de los propietarios, pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 7-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , que establece que el propietario de un piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, «su configuración o estado exteriores», o perjudique los derechos de otro propietario, y que «en el resto del inmueble no podrá hacer alteración alguna».

Ahora bien, cuando el título constitutivo o los estatutos incorporados a él, autorizan expresamente la colocación de tales chimeneas, la autorización unánime de los propietarios, libres en cualquier caso de aceptar o no unas condiciones que figuraban en el titulo constitutivo de la propiedad que pensaban adquirir, se ha ido otorgando a medida que cada uno de ellos adquiría su parte privativa y firmaba la escritura de compraventa aceptando la de obra nueva y división horizontal y los Estatutos incorporados a ella, como ya tuvo ocasión de expresar éste Tribunal en Sentencia de 30 de abril de 2.003 , con apoyo en una Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991 (en el mismo sentido, la Sentencia de éste Tribunal de 5 de noviembre de 2.003 , citada en la apelada), si bien el interesado debe solicitar la autorización, a fin de que la Junta pueda determinar si la instalación que se propone realizar se ajusta a la previsión estatutaria, no menoscaba la estructura o la seguridad del edificio, no resulta especialmente gravosa para alguno o algunos de los propietarios, y con el fin, en el caso de servidumbres, de procurar y vigilar que se causen los menores agravios a los demás propietarios, de modo que si se cumplen tales requisitos, la Comunidad no podrá denegar la autorización, por ser contraria la denegación a los estatutos, como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 2.001 , citada en la Sentencia apelada.

TERCERO.- En el presente supuesto, en el Título Constitutivo de la Comunidad de Propietarios, inscrito en el Registro de la Propiedad, aparecen incorporados los Estatutos, y en su artículo 5 se establece que «el dueño o dueños de cualquiera de los locales comerciales del edificio y los de los que se ellos se formen en lo sucesivo podrán construir, sin invadir para ello las demás fincas que integran el edificio, desagües y chimeneas o tubos de ventilación para los servicios que precisen o utilizar los ya existentes»; y añade que «podrán en consecuencia sacar chimeneas o tubos de ventilación a través de loas patios de luces del edificio, siendo de su exclusiva cuenta cuantos gastos se originen por esta causa, viniendo obligados los demás copropietarios del inmueble a facilitar las obras, consintiendo las operaciones necesarias», de modo que la Comunidad no puede denegar la autorización, pues la solicitud de la demandante es respetuosa con la cláusula estatutaria en cuanto al lugar por donde discurrirá la chimenea, no consta que la instalación vaya a causar molestias a ningún propietario, y resulta necesaria para la explotación de una actividad lícita y que cuenta con las necesarias licencias.

CUARTO.- De las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el recurso por la parte apelante, las de 26 de marzo de 1.990, 30 de julio de 1.991, 28 de abril de 1.992 y 10 de abril de 1.995 no resultan aplicables al presente caso, pues analizan supuestos en que no había previsión estatutaria para la instalación de chimeneas; la de 22 de diciembre de 1.994 trata de un supuesto en que el Alto Tribunal entiende que la obra ejecutada no ha producido alteración alguna en elementos comunes, y no afecta a la estructura ni a la seguridad del edificio; y la de 28 de enero de 1.994 contempla un supuesto en el que el título constitutivo había sido otorgado por quien ya no era propietario de la totalidad de los elementos del edificio, y en el que eran muchas y extraordinariamente amplias las prerrogativas que el promotor se adjudicaba, por lo que establece, en atención a esas concretas y especiales circunstancias, que aun cuando las normas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal «sean, cual suele acontecer con las integradas en los Textos legales de ius cogens, no puede olvidarse como así ha manifestado reiteradamente esta Sala, que no es la suya una imperatividad plena, sino atenuada, como se indica en su Exposición de Motivos y se observa en algún precepto de la misma Ley (verbi gratia en los arts. 5 y 6), lo que autoriza dentro de una cierta medida (no muy amplia desde luego) el juego de la autonomía de la voluntad (es de señalar a estos efectos la Sentencia de 16 de mayo de 1965 que apunta tal posibilidad marcando con ello la posterior doctrina de esta Sala)»; y concluye que «proyectando lo expuesto sobre la cuestión sometida a estudio en este recurso resulta: 1º Que surgiendo la discusión sobre si la prevalencia corresponde en el presente supuesto al principio de autonomía de la voluntad constatado tanto en las tres citadas escrituras de Obra Nueva y Constitución del régimen de P.H. como en las indicadas promesas de venta, que se han indicado en el primero de estos fundamentos, (tesis de los recurridos); o a las normas cogendi cuando lo pactado implique infracción de las mismas (posición de los recurrentes), la solución no puede ser otra que esta última en cuanto conduce a la desestimación de los acuerdos y pactos que impliquen o contengan infracción de las normas cogendi contenidas en la citada Ley de P.H., tanto si figuran en el título constitutivo como en los Estatutos, entre otras consideraciones, porque siendo de esencia cual se ha indicado su imperatividad y constituyendo la excepción su carácter permisivo, en caso de suscitarse cuestión sobre dicho extremo ha de prevalecer aquél sobre éste como se ha dejado indicado en la precedentemente expuesta doctrina jurisprudencial»; es decir, se trataba de un supuesto en el que las reservas contenidas en el título constitutivo eran tan amplias que contravenían frontalmente las normas de ius cogens de la Ley de Propiedad Horizontal, pues impedían a los demás propietarios controlar las alteraciones que en los elementos comunes pudiera realizar el promotor al amparo de tales reservas, con la agravante de que, además, el título había sido otorgado por el promotor cuando éste ya no era propietario único del inmueble.

Dicha doctrina hay que interpretarla matizándola en el sentido de que la realización de determinadas alteraciones en elementos comunes, autorizadas de antemano en el título constitutivo o en los estatutos, sólo requerirá el consentimiento unánime de los propietarios, manifestado individualizadamente en Junta de Propietarios, cuando las obras afecten «de modo sustancial al edificio», como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.995, que cita las de 7 de febrero de 1.976 y 22 de diciembre de 1.994 ; es decir, la autorización estatutaria no puede ser tan amplia que pueda habilitar a los propietarios de los locales a ejecutar, sin la autorización expresa y unánime de los propietarios del edificio, obras que, afectando a elementos comunes, puedan alterar a la estructura del inmueble o puedan comprometer su seguridad, o que no estén claramente especificadas en cuanto a su naturaleza, alcance y elementos comunes afectados.

A éste respecto resulta especialmente ilustrativa la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 2.001 , citada en la apelada, y que, en un supuesto en el que la Comunidad de Propietarios consideraba infringidos los arts. 7.2, 11 y 16. 1ª de la Ley de la Propiedad Horizontal , concluye que debe ser desestimado el recurso «en cuanto que es indudable que los Estatutos en los que esta incardinado el precepto, en que la parte actora recurrida basa la facultad de instalar una evacuación de humos, forma parte del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios, y supone una excepción a los preceptos indicados que se dicen infringidos por la recurrente, ya que si no existiera tal norma estatutaria para la realización de las obras en el local necesitaría la autorización de todos los propietarios, porque las mismas afectan a elementos comunes, como son el suelo del patio interior y la superficie del mismo que ocupa la chimenea de evacuación de humos», y que «es indudable que con arreglo a esa norma estatutaria, la Comunidad esta obligada a prestar el consentimiento, siempre que las obras se justifiquen por su necesidad, en los supuestos de que el dueño del local pretenda la instalación en el mismo de «servicios» o «actividades» que exijan esa evacuación de humos, y que realice las obras con las debidas autorizaciones municipales y a su costa; sometiendo pues en este punto las Normas de la Comunidad a régimen distinto, a los propietarios de los locales de comercio, a quienes faculta de forma privilegiada, respecto a los titulares de las viviendas, a que cumpliendo determinadas condiciones, pueden alterar con el fin de evacuar humos de sus locales, los elementos comunes, lo que no excluye en primer lugar, liberar al propietario del local, de la exigencia de solicitar esa autorización a la Comunidad, y en segundo, que esas obras causen los menores agravios a los demás propietarios, extremos que acertadamente recoge la sentencia recurrida, y que cumplidos, la Comunidad, no puede excusar de conceder la autorización. Sin que puedan tener virtualidad otras alegaciones hechas en el recurso, sobre la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia, que no puede tener cabida en este motivo, que se refiere a la supuesta infracción de los artículos citados de la Ley de Horizontal y no a los artículos que regulan el régimen de interpretación de la prueba. Por lo que respecta a la interpretación de la cláusula estatutaria en relación con los art. 7.2, 11 y regla 1ª del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que son los indicados como infringidos por la parte recurrente, ya que es patente que la instalación de una chimenea por el patio interior de la comunidad que exige además la rotura del piso de un patio interior (parte del local está debajo del patio), afecta a elementos comunes, que en supuestos normales exigiría la autorización de la Comunidad con el consentimiento unánime de todos los propietarios, en este caso no se precisó por las razones expuestas más arriba, si se cumplen determinados requisitos, de acuerdo a una interpretación literal de la norma estatutaria, que está de acuerdo con la intención evidente de los otorgantes, pero por suponer esta norma estatutaria, una regla que limita el contenido de los preceptos generales, señalados como infringidos en el recurso, por ser una norma excepcional ha de aplicarse con criterios restrictivos; norma estatutaria pensada, para favorecer la explotación de los locales comerciales a los futuros adquirentes de los mismos, que sin ella, se limitaría de forma considerable, debido a la exigencia del consentimiento unánime de todos los propietarios para la autorización de obras de ese género».

En el presente caso, la instalación de la chimenea, de 250 mm. de diámetro y 34 metros lineales, insonorizada y pintada en el mismo color que la fachada del edificio (tal y como comunicó el demandante en su solicitud a la comunidad) no afecta, desde luego, a la estructura del edificio ni compromete su seguridad, ni afecta al aspecto exterior de forma que pudiera entenderse que exceda de lo ya previsto en los estatutos, por lo que ha de concluirse que resultaba obligada la autorización.

QUINTO.- Sostiene la parte apelante que la actora no ha justificado la necesidad de proceder a la instalación de la chimenea en cuestión, pero lo cierto es que la Comunidad no discutió tal necesidad extrajudicialmente, ni lo hizo tampoco en la primera instancia, ni se sostuvo sobre la no necesidad de la instalación su negativa a otorgar la autorización solicitada, por lo que se trata de una cuestión nueva, cuya extemporánea alegación infringe lo dispuesto en el artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio «pendente apellatione nihil innovetur», si bien, a mayor abundamiento, ha de decirse que la necesidad se justifica en la demanda por la instalación de una secadora industrial a gas en la lavandería de la residencia geriátrica, y que esa "necesidad" ha de interpretarse, en un sentido de proporcionalidad con la actividad lícita y autorizada que se desarrolla en el local, de modo que, como se desprende en la tan citada Sentencia de 29 de octubre de 2.001 , se entiende justificada la necesidad, y la Comunidad estará obligada a prestar el consentimiento, en aquellos supuestos de que el dueño del local pretenda la instalación en el mismo de «servicios» o «actividades» que exijan la realización de las alteraciones pretendidas, y que realice las obras con las debidas autorizaciones municipales y a su costa, requisitos, todos ellos, que concurren en el presente supuesto.

SEXTO.- Ya no niega la Comunidad de Propietarios apelante en esta instancia que el lugar por el que la demandante se propone hacer discurrir la chimenea litigiosa sea el único previsto en los estatutos a tal efecto, por más que no sea propiamente un patio de luces, por lo que el recurso, por tanto, debe ser desestimado en lo que al pronunciamiento estimatorio de la demanda se refiere, dado que ha quedado acreditado que la instalación de la chimenea viene autorizada por los Estatutos de la Comunidad, que la demandante cuenta con licencia municipal para la instalación, y no consta que la instalación de la chimenea vaya a producir perjuicio alguno a la Comunidad o a alguno de sus propietarios, derivado del destino a que obedece su instalación (humos, olores, residuos, etc.).

SEPTIMO.- En lo que atañe a la reconvención, la Comunidad de Propietarios pretende que se condene al actor-reconvenido a que retire, a su costa, la chimenea de evacuación de humos de la cocina de la residencia geriátrica.

Dicha chimenea fue colocada por el demandado entre abril y noviembre del año 2.002, como se desprende de la documentación administrativa aportada con la reconvención, y no consta, desde luego que haya habido quejas o reclamaciones por ninguno de los propietarios del edificio por la instalación de dicha chimenea, hasta que el demandante solicitó autorización para colocar la de la lavandería.

En la Sentencia apelada, se afirma, con valor de hecho probado, que el demandante solicitó al administrador de la Comunidad autorización para la colocación de la chimenea, y dicha afirmación ni siquiera se combate en el recurso. El hecho de que en aquel supuesto, los órganos rectores de la Comunidad decidiesen no convocar Junta de Propietarios para estudiar la cuestión, ha de interpretarse como un reconocimiento de que la habilitación estatutaria hacía obligada la autorización. A ello debe añadirse que estando autorizada la instalación de la chimenea por la previsión estatutaria, procede dar aquí por reproducido todo lo expuesto en el anterior fundamento, sin que pueda imputarse, por lo expuesto, al demandante-reconvenido el no haber sido convocada la Junta, por lo que no puede pretender ahora la Comunidad denegar dicha autorización mediante el ejercicio de la acción reconvencional, máxime si se tiene en cuenta que no consta que la instalación de la chimenea infrinja o exceda la previsión estatutaria, o resulte molesta para uno o varios propietarios, pues esa denegación sería contraria a los estatutos.

Procede, por tanto, desestimar también en este particular el recurso interpuesto.

OCTAVO.- Procede imponer las costas procesales causadas en ambas instancias a la parte demandada-reconviniente, ahora apelante, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en contra de lo que sostiene la parte apelante, a la vista de lo expuesto, no puede considerarse jurídicamente dudosa la cuestión debatida.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la DIRECCION000, de Gijón, contra la Sentencia dictada el 7 de enero de 2.005, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, en los autos de Juicio Ordinario nº 435/04 , y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.