Sentencia Civil Nº 123/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 688/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00123/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 688 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 944/2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MOSTOLES, a los que ha correspondido el Rollo 688/2007, en los que aparece como parte apelante TELECOMUNICACIONES BROKER, S.L., representada por el procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO, en esta alzada, y como apelado ACC, SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A., representada por la procuradora Dña. TERESA PÉREZ DE ACOSTA, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles (Madrid), en fecha 18 de abril de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda planteada por el Procurador Don José Miguel Sampere Meneses, en nombre y representación de TELECOMUNICACIONES BROKER, S.L. contra ACC SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A., debo absolver a la demandada de la pretensión contra ella deducida e imponiendo a la actora las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte TELECOMUNICACIONES BROKER, S.L., al que se opuso la parte apelada ACC, SEGUROS Y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia, y en cinco alegaciones instrumenta su tesis impugnatoria.

En la primera, delimita el contenido fundamental del proceso que, en su opinión es el seguro de afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta en la compra de vivienda, que en su opinión es un seguro de caución cuyo contenido fundamental está recogido en la Ley 57/68 sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción de viviendas, y en su normativa complementaria.

En la segunda, muestra su disconformidad con la aplicación del Art. 15 L. C. S . ya que el promotor de las viviendas, que era el obligado a la suscripción de la póliza y pago de la primas no las había pagado. Ante la obligación legal de asegurarse y la idea de indemnidad del comprador, no pueden prevalecer las consideraciones sobre impago de las prima: equivaldrían a dejar el contrato al arbitrio del promotor. Además, el contrato que nos ocupa puede conceptuarse como contrato en favor de tercero, y la Ley que regula la obligación de asegurarse impide oponer al asegurado la falta de pago de la prima

En la tercera, mantiene que la normativa especial desarrollada en sus alegaciones debe ser la aplicable, y concederse la indemnización en que se basaba la demanda, máxime cuando el circulo de aplicación se ve ampliado por la D.A. 1ª de la L. O. E., que mantiene la obligación de afianzar la devolución de las cantidades de forma similar a la prevista por la Ley 57/68 .

En la cuarta, alega que la propia Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ordena que, cuando se trate de seguro de caución en favor de las Administraciones Publicas, no será oponible al asegurado el impago de la prima.

En la quinta, rebate el argumento del demandado que invoca el Art. 107 L. C. S . en relación a los Arts. 2 y 44 L. C. S., para llegar a la conclusión de que no son aplicables las disposiciones que cita el recurso, por la sencilla razón de que la Ley 57/68 es imperativa.

SEGUNDO.- Todas las alegaciones del demandante tienen una sola finalidad; llegar a la conclusión de que el seguro de devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas es un seguro obligatorio, aplicable a todo tipo de viviendas, sea cual sea su calificación y el interés del comprador, y que su protección alcanza a las viviendas adquiridas a titulo de inversión.

Es lógico pensar que el inversor quiera proteger sus intereses mediante las más variadas medidas de seguridad, y que en el campo de la vivienda ese afán se contemple con especial interés: es un bien muy apreciado, el contrato para adquirirlo compromete toda la capacidad de ahorro y generación de riqueza del comprador, y además tiene proyección constitucional. Pero también lo es que las cosas deben situarse en sus justos términos.

No dudamos que la vivienda habitual y permanente y aun la ocasional; la de vacaciones, tienen un ámbito de protección especifico, sea cual sea el sistema de promoción, pero lo que dudamos es que las viviendas compradas para inversión puedan gozar del mismo sistema protector.

La Exposición de Motivos de la Ley 57/68 es bien clara al definir cual es la finalidad de la Ley; extender a las demás viviendas el sistema originalmente ideado para las viviendas de protección oficial, justificándolo de la siguiente manera: "obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella" características que no se dan en las viviendas compradas para inversión.

A la vista de la exposición de motivos y del Art.1 de la Ley 57/1968 que nos dice : "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero..." tendremos que excluir del ámbito de aplicación de la Ley a las viviendas de autos pues no están destinadas a ser vivienda habitual o circunstancial: su destino es la inversión especulativa. Por esta razón, el carácter irrenunciable que el Art.7 de la Ley citada concede a los derechos contemplados en ella no debe salir de sus propios términos y aplicarse a viviendas distintas de las destinatarias de la protección. Así las cosas, habrá que estar al contrato entre tomador y asegurador, calificado de gran riesgo del Art. 107 L. C. S . en relación con los Arts 2 y 44 L. C. S. que lleva a la inaplicabilidad de la Ley 57/68 para dar prioridad a la voluntad de las partes.

TERCERO.- Examinado el problema desde otro ámbito, la solución es la misma. La orden de 29-11-1968 regulaba minuciosamente el contrato de seguro ordenado por la Ley 57/68 , sometiéndolo a la aprobación administrativa de sus cláusulas, y ordenando la inoponibilidad al asegurado de la falta de pago de la prima, pero creemos que esa orden tampoco es aplicable.

Se dictó en desarrollo de la Ley 57/68 , y parece obvio que no sea aplicable a viviendas que no se encuentran dentro del ámbito material objetivo de la Ley que desarrolla.

En segundo lugar, porque la Ley 50/80 reguló de otra manera todos los contratos de seguro, y las de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, 33/84, 30/95 y su actual texto refundido promulgado por el Rdtº-Legislativo 2/04 suprimieron la autorización administrativa previa de los modelos de contrato de seguro y de su contenido, y entre ellos se encontraba el de caución.

Las únicas excepciones a la regulación común del seguro de caución son las de grandes riesgos, que eliminan el carácter imperativo de las normas del contrato de seguro, y el seguro de caución a favor de las Administraciones Publicas reconocido por la D.A.2ª de la Ley 30/95, que pasó a ser la D.A.1ª del Rdtº-Legislativo 6/2004 que aprobó el texto refundido de la Ley 30/95 .

Es cierto que la D.A.1ª de la Ley 38/99 generaliza el sistema de protección de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de las viviendas, aun las destinadas a la inversión, y sea cual sea su sistema de promoción incluido el cooperativo, pero se hace de forma análoga a la prevista en la Ley 57/68 , (analogía no significa identidad), o lo que es lo mismo sin rigideces ni normas imperativas, y bajo las normas comunes del contrato de seguro.

Es mas el argumento basado en la Ley 38/99 milita en contra de los designios del apelante, que pretende la aplicación pura de los sistemas rígidos de protección de viviendas habituales u ocasionales del recurrente a otras que no lo son.

Aun en el mejor de los supuestos, una cosa es la inoponibilidad de la falta de pago de la prima, que pudiera aplicarse en los vencimientos posteriores, y otra el impago de la primera prima que persiste en la época en que ocurre el siniestro, con las consecuencias del Art.15 L. C. S .

CUARTO.- Examinado el contrato entre las partes, resulta que se concluye en 23-3-2004, y en la cláusula 5ª se dice, de conformidad con el Art. 15 L. C. S., que si la prima única no se ha pagado antes del siniestro el asegurador queda liberado de la obligación.

La prima única no se pago nunca, así se acredita por los recibos de pago en poder del asegurador unidos a los autos, y a la fecha del siniestro; en 6-4-2005 se cursan los requerimientos de entrega de la vivienda, aun estaba sin pagar. En esas condiciones la obligación del asegurador no ha nacido y queda libre de las pretensiones indemnizatorias.

Estas conclusiones se adaptan a la doctrina fijada por la S.T.S. de 5-5-2005 , que nos enseña: "El primer supuesto contemplado por el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro es el impago de la primera prima o de la prima única. El incumplimiento presupone que no se haya pagado la prima en el momento del vencimiento, que en el caso de la primera prima viene determinado, salvo pacto en contrario, por la firma del contrato y en el de la prima única habrá de estarse a lo pactado entre las partes.

Esta norma, válida en general para toda clase de seguros, establece las consecuencias que derivan del retraso culpable en el cumplimiento de la obligación: hasta que no se produce el pago de la prima no comienza, por regla general, los efectos materiales del contrato para el asegurador, en el sentido de que no se inicia su cobertura y, por consiguiente, si se produce el siniestro, el asegurador quedara liberado de su obligación.

Si no se ha dicho otra cosa en la póliza, en el caso de producción del siniestro sin que se haya pagado la primera prima o la prima única por culpa del tomador del seguro, el asegurador queda libre del pago de la indemnización. Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 EDJ 1993/3558 "es incuestionable que, salvo pacto en contrario, si la primera prima o la prima única no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación, conforme establece el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 , teniendo esta Sala declarado, en aplicación del referido precepto, que en dicha situación de impago de la primera prima o de la prima única, el contrato de seguro está en suspenso y el asegurado carece de derecho a reclamar la indemnización". (En el mismo sentido las Sentencias de 14 de marzo EDJ 1994/2317 y 7 de abril de 1994 EDJ 1994/3021 )".

Si apuramos el argumento vemos que además el incumplimiento ha sido culpable e imputable al tomador. Los recibos estaban a su disposición en las oficinas de a compañía, según lo pactado, y nunca fue pagar, ni manifestó la posibilidad de pago por otros medios; transferencia bancaria, recibo domiciliado bancariamente, giro, etc.

Es mas la correduría de seguros que se encargó de la gestión de los seguros que nos ocupan es Grupo Diagonal, y da la casualidad que el administrador solidario de dicha compañía es D. Roberto , en quien concurre la condición de administrador único de la demandante, por lo que estimamos que ahora no puede quejarse, máxime cuando a la hora de concertar los seguros sabia que la obra estaba parada. Al f. 118 aparece carta del Grupo Diagonal dirigida a la aseguradora demandada en la que le pide que expida los certificados individuales de seguro, y en ella figura manuscrita la frase "obra parada".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de TELECOMUNICACIONES BROKER, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de Móstoles, en sus autos Nº 944/05, de fecha dieciocho de abril de dos mil siete.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.