Sentencia Civil Nº 123/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 630/2007 de 03 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO (HOY INSTRUCCIÓN DOS) DE FUENGIROLA.

JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 630/2007.

SENTENCIA NÚM. 123

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Antonio Torrecillas Cabrera

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 3 de marzo de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución

procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco (hoy Dos de Instrucción) de Fuengirola, sobre

ejecución hipotecaria, seguidos a instancia de la entidad "Caja Rural Intermediterránea S.C.C." contra Don Luis Pablo y Doña Marí Jose ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto

por la entidad demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó sentencia de fecha 2 de mayo de 2006 en el juicio de ejecución hipotecaria del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que debo desestimar y desestimo las impugnaciones formuladas por la representación procesal de la entidad CAJA RURAL INTERMEDITERRANEA y la de Dª. Marí Jose, manteniendo la tasación de costas practicada por el Sr. Secretario de este Juzgado, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este incidente."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 8 de octubre de 2007.

Fundamentos

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación, ordenase la inclusión de la tasa judicial como gasto del proceso o como concepto de costas. En su opinión incurre en error el juzgador en cuanto basa la exclusión del importe de la tasa judicial en que es un tributo y en que no se encuentra su figura incluida como costa en el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante lo anterior y aunque en efecto exista jurisprudencia a favor y en contra de la inclusión de la tasa judicial como gasto o como costas, esta parte entiende al igual que las sentencias de diversas Audiencias Provinciales que procede su inclusión; entre éstas y como más relevantes por ser de la Audiencia a la que se dirige el recurso, las dictadas por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 29 de Julio de 2005, 5 de Diciembre de 2005 y en auto de fecha 19 de Septiembre de 2006 , que, analizando exhaustivamente las diferentes interpretaciones que se vienen dando al tema que nos ocupa, se decanta por la tesis que entiende que debe incluirse en la tasación de costas el importe de lo abonado por el concepto de la Tasa judicial; lo que viene a avalar, más si cabe, los razonamientos que se exponen a continuación. Todas las resoluciones citadas vienen a declarar la procedencia de la inclusión de dicha tasa judicial en la tasación de costas y por tanto su posibilidad legal de repercusión en costas al vencido en las mismas. Y ello porque cabe afirmar que la Tasa se perfila como un presupuesto necesario, en determinados casos, para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, de modo que, en los supuestos (hechos imponibles) que contempla la norma que la establece, el pretender la tutela judicial de un derecho exige el abono de la Tasa, y ello con independencia de que la falta de pago de la Tasa determine el que no se dé curso al escrito procesal o de que hubiera de admitirse a trámite comunicando a la Administración Tributaria esa falta de pago para que, de oficio, liquide la Tasa. De esta manera, si se promueve ante los Tribunales de Justicia una determinada pretensión y se obtiene una resolución favorable con condena en costas o ésta ya viene determinada por la Ley - caso de las ejecuciones de títulos judiciales o no judiciales - resulta incuestionable que debe pretenderse la absoluta indemnidad de quien ha obtenido tal pronunciamiento en relación con cualquier coste o gasto procesal, no excluido expresamente por la Ley de Enjuiciamiento Civil-, que no se hubiera producido si el demandante no se hubiera visto compelido a ejercitar la pretensión ante los Tribunales de Justicia por causa del incumplimiento del obligado. Consecuentemente, si ese incumplimiento del obligado ha determinado que el actor ejercite la pretensión ante los Tribunales de Justicia y, para ello, la norma jurídica exige el pago de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ese gasto no debe soportarlo quien ha visto reconocida su pretensión en sede judicial y obtenido, además, pronunciamiento favorable sobre la imposición de las costas procesales. De no ser así, es decir, si no fuera dable incluir el importe de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo en la Tasación de Costas, podría llegarse, incluso, a la situación de que pudiera resultar antieconómica para el demandante su legítima pretensión de obtener judicialmente el reconocimiento de su derecho en Procesos de cuantía ínfima o mínima, lo que en absoluto se complace con el fundamento de la condena en costas ni con la naturaleza de este pronunciamiento, tal y como actualmente se concibe el Principio del Vencimiento Objetivo en los artículos 394 y siguientes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil . No ofrece obstáculo alguno la inclusión del importe de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil dentro del ámbito del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues configurada como un gasto del proceso que tiene su origen directo e inmediato en la existencia de las actuaciones procesales, la tan repetida Tasa debe considerarse como "costas" al amparo del apartado 1, párrafo segundo, del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; esto es, como asimilable a derecho arancelario que debe abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del Proceso. La representación procesal de la parte apelada no formalizó en plazo hábil escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Considerando que en el estudio de la cuestión planteada como único punto del recurso debe partirse de que ha suscitado controversia tanto a nivel doctrinal como en la jurisprudencia, y ello como resultado de su deficiente regulación legal. Ni el artículo 35 de la Ley 53/2002 ni la Orden Ministerial 661/2003 prevén de forma expresa la posibilidad de que la tasa pueda considerarse como parte de las costas, lo que unido a que el contenido del artículo 241 de la Ley 1/2000 no ha sido modificado tras la entrada en vigor de las citadas disposiciones, permite admitir distintas interpretaciones en relación con este último precepto, en torno a si contiene un "numerus clausus" respecto a los supuestos o conceptos que el mismo contempla al distinguir los gastos procesales de las costas procesales, siendo éstas especie del género gastos. Se trata en definitiva de establecer si la tasa es realmente un gasto necesario y originado en el procedimiento, y por tanto susceptible de integrar la tasación de costas, que deberá sufragar quien en la resolución judicial deba soportarlas, o no. Como se ha anticipado las opiniones están divididas entre los partidarios de la primera postura, apoyados - entre otras razones que a continuación se tratarán - en el principio de indemnidad, que es consustancial al sentido primordial de la condena en costas, y los no partidarios de su inclusión, apoyados en que la tasa judicial no tiene cabida en el concepto que de las costas establece el citado artículo 241 de la Ley Procesal , así como en la injusticia de la repercusión de un tributo en una persona que no tiene la condición de sujeto pasivo del mismo. Pues bien, frente a este último criterio, que es el del juzgador de la instancia, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones estimando que existen mejores argumentos para entender procedente su inclusión dentro del concepto de costas del proceso, y por tanto repercutibles al condenado; entendiendo siempre por costas - siguiendo a la doctrina autorizada - los desembolsos de dinero incluibles entre los gastos procesales causados directamente por el proceso y vinculados a éste, como vía de satisfacción de la tutela jurídica, por una relación de necesidad y utilidad. Y es que no otra cosa acontece con la actual tasa judicial, cuando se trata de un ingreso efectuado a favor del Tesoro Público, exigido en la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo, indispensable e ineludible al actor para interponer la demanda. A mayor abundamiento debe significarse que, conforme al artículo 7º.2 de la citada Ley , no se dará curso al escrito procesal de parte si no fuera acompañado del justificante del pago de la citada tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado. Se está así poniendo de manifiesto la exigencia del cumplimiento del pago de la tasa como requisito imprescindible, útil y absolutamente inevitable para la tramitación de la demanda o del recurso, y por ende, queda patente su inmediata vinculación más que directa y necesaria con el procedimiento como requisito de procedibilidad. Caracteres éstos que se predican de las costas y que no se pueden negar a la Tasa Judicial a fin de defender su inclusión entre aquéllas. Y aunque el legislador por olvido no haya dado una nueva redacción al repetido artículo 241 de la Ley Procesal en reconocimiento expreso de su inclusión, ha de estimarse que dicho precepto no contiene una enumeración cerrada, pues la propia Ley de trámites prevé la inclusión de conceptos en los supuestos previstos en los artículos 320, 628 y 645 . Lo que verifica la necesidad de una interpretación extensiva, y en definitiva de considerar incluido el pago de la tasa judicial entre las partidas que componen las costas procesales. Por otra parte, no es menos cierto que, incluyendo el artículo 241 de la Ley 1/2000 como costas los depósitos necesarios para la presentación de recursos, las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hubieran de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, y los derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso, respectivamente, no tiene explicación lógica que no puedan admitirse en dicho catálogo de gastos las tasas satisfechas por la parte para el ejercicio de la potestad jurisdiccional (demandar en procesos declarativos y de ejecución, reconvenir y recurrir en apelación, extraordinario por infracción procesal y casación). Además, este desembolso - que en la actualidad no se recoge expresamente en la tasación de costas nominativamente, porque aún no se había establecido al publicarse la nueva Ley Procesal - entraba de lleno dentro del concepto de costas procesales en la Legislación anterior, de modo que su reembolso podía ser solicitado por la parte que instaba la tasación de costas frente aquella que había sido efectivamente condenada al pago de las mismas. Por último, tampoco comparte la Sala el argumento en contra de que, previsto por el legislador el pago de determinada tasa por determinados sujetos para accionar, ejecutar, reconvenir o recurrir, no se pueda repetir el mismo al vencido en juicio por no tener la consideración de sujeto pasivo en la norma fiscal que regula dicha tasa. Y es que se parte de una premisa errónea, toda vez que la razón de que el condenado en costas soporte el pago de la tasa no deviene a consecuencia de la repercusión tributaria, pues jurídica y tributariamente nunca será sujeto pasivo de la repetida tasa, sino que será por otro fenómeno jurídico procesal distinto: en virtud de la resolución judicial que le viene a condenar a su pago como gasto anticipado por quien ha visto reconocido judicialmente su derecho frente a quien se opuso al mismo. Nos encontramos pues ante la condena en costas que no tiene más finalidad que la de tratar de resarcir al beneficiario de dicho pronunciamiento de los gastos que la contraparte, la condenada a su pago, le ha provocado al obligarla a acudir al proceso para ejercitar su derecho. Por tanto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto e incluir lo abonado en concepto de tasas judiciales por la hoy apelante en la tasación de costas ahora revisada.

TERCERO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Caja Rural Intermediterránea S.C.C." contra la sentencia dictada en fecha dos de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco (hoy de Instrucción número Dos) de los de Fuengirola en sus autos civiles 51/2005, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de incluir como partida de la tasación de costas practicada la correspondiente a las tasas judiciales abonadas por la hoy recurrente, dando por reproducidos los restantes pronunciamientos que contiene su parte dispositiva y sin hacer condena expresa sobre el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No firmando por imposibilidad el Magistrado Sr. Antonio Torrecillas Cabrera, aunque votó en Sala. Y haciéndolo en su lugar el Presidente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.