Sentencia Civil Nº 123/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 352/2008 de 26 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 352/2008.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0002526

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000352/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000380/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: Isidoro

Procurador/es: FABIOLA MONERRIS JUAN

Letrado/s: FRANCISCO J. AVENDAÑO CORCOLES

Apelado/s: Paula

Procurador/es : VERONICA FERRER CASANOVA

Letrado/s: ELENA REIG CRUAÑES

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Cristina Trascasa Blanco

===========================

En ALICANTE, a veintiséis de marzo de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000123/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. Isidoro , representada por el Procurador Sr. MONERRIS JUAN, FABIOLA y asistida por el Ldo. Sr. AVENDAÑO CORCOLES, FRANCISCO J., frente a la parte apelada Paula , representado por el Procurador Sr. FERRER CASANOVA, VERONICA y asistido por el Ldo. Sr. REIG CRUAÑES, ELENA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Cristina Trascasa Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000380/2005 se dictó en fecha 14-12-2006 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por la representación de Paula contra Dº. Isidoro, debo decretar y decreto DISUELVO POR DIVORCIO el matrimonio entre los antedichos con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración,.fijando como medidas que han regir las siguientes:

1º.- Los hijos menores del matrimonio, Alexandra y Héctor, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre , sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2º.- El padre podrá visitar a sus hijos los fines de semanas alternos desde los Viernes a la salida del colegio hasta los Domingos a las 20 h. y los Miércoles, de aquellas semanas que no corresponda al padre tener a los menores en su compañía el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20 h, así como la mitad del período de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares, pudiendo pasar los menores en los meses de Julio y Agosto 15 días de cada mes con cada uno de los progenitores si hubiere acuerdo en tal sentido. Los menores pasaran con el padre el día del padre y el cumpleaños de éste y con la madre el día de la madre y el cumpleaños de ésta, pudiendo el progenitor no custodia tener en su compañía a los menores en la fecha del cumpleaños de éstos durante dos horas. En caso únicamente en que hubiese acuerdo entre ambos progenitores los menores podrán pasar los días de celebraciones familiares tales como bodas , bautizos, comuniones u otros acontecimientos familiares similares con el progenitor que corresponda, así como permanecer con el padre los puentes escolares que coincidan con el fin de semana que le corresponda tenerlos en su compañía. Así mismo el padre podrá comunicar con sus hijos por teléfono, correo o cualquier otro medio idóneo a tal fin, y en caso de enfermedad de los hijos los progenitores deberán comunicarse esta circunstancia y podrán visitarlos en el lugar en el que se encuentren con las limitaciones derivadas del alejamiento que pesa sobre el padre respecto a la madre, por lo que la entrega y recogida de los menores se deberá efectuar a través de la persona que los progenitores designen de común acuerdo.

3º.- En concepto de alimentos para los hijos menores de edad, se fija con cargo al demandado 280 euros al mes por cada uno de los hijos , que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la parte actora. En cuanto a los Gastos Extraordinarios éstos deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores a excepción de los gastos oftalmológicos y odontológicos que serán abonados exclusivamente por el padre. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D/ª. Isidoro, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000352/2008 señalándose para votación y fallo el día 25-03-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado, en primer término, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo al régimen de visitas, el que interesa se desarrolle sin la intervención de intermediario para la recogida y entrega de su hijo menor en el domicilio materno.

Ciertamente y como se argumenta tanto por el recurrente como por el Ministerio Fiscal que en este particular impugna también la Sentencia, la orden de alejamiento que ha motivado la adopción de esta condición en el ejercicio de las relaciones paterno-filiales ha dejado de tener vigor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal y al haber sido degradados a falta, por auto de fecha 26 de julio de 2006 dictado por el juzgado de Instrucción Número 4 de San Vicente del Raspeig, los hechos que dieron lugar a la adopción de dicha medida cautelar, siendo que , por ello y actualmente, tampoco este Tribunal encuentra debidamente fundada dicha restricción, habida cuenta, primero, que es doctrina jurisprudencial reiterada y recogida, entre otras , en la ST.S. de 9 julio de 2002 que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica , cediendo sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ), precisando la S.T.S. de 24 abril de 2000 que todas las medidas judiciales que se acuerden, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo , el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y el art. 2 de la Ley 15 de enero de 1996, sobre protección judicial del menor.

Y a la hora de valorar ese interés, debe tenerse en cuenta que el beneficio del menor, al que se orienta, en concreto, la regulación del Derecho de visitas en el artículo 54 de nuestro Código civil, informa de la conveniencia, para el adecuado crecimiento emocional e intelectual de un menor y para el desarrollo integral de su personalidad , que la figura del padre forme parte de una manera natural de su entorno y que mantenga con el mismo una relación lo más fluida e intensa como sea posible, lo que, sin duda, se favorece , sin tener que recurrir a la intervención de terceras personas ajenas a dicha relación y con las que haya que compartir los encuentros y las despedidas en cada visita familiar, lo que, además, en el supuesto que se revisa, resulta asimismo desaconsejado por el estrecho vínculo afectivo que mantienen padre e hijo y la conveniencia de que se fortalezca el sentimiento de normalidad y de seguridad de éste en el desenvolvimiento de sus contactos con el progenitor no custodio.

Por todo ello , esta Sala no estima justificado ni, en todo caso, adecuado al interés del hijo de los litigantes, el régimen de visitas establecido en la primera instancia y considera más beneficioso para aquel que pueda ser recogido y entregado normalmente en el domicilio materno y sin la presencia de personas intermedias, a cuyo fin debe modificarse en este particular la Sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Se impugnaba, asimismo, el pronunciamiento por el que se establecía una pensión de alimentos por importe de 280 euros mensuales para cada uno de los hijos ( el afectado por la medida de visitas examinada, de 9 años de edad y otra hija mayor respecto de la cual y en atención a que ya tiene 14 años se ha estimado preferible quede a la voluntad los afectados el modo de mantener sus comunicaciones) , el que se combate significando el acuerdo extraprocesal al que llegaron los litigantes y que llegaron a plasmar en un convenio regulador,que finalmente no fue ratificado por la hoy apelada, y en el que la cuantía de alimentos se pactó en 195, 50 euros al mes por hijo, estimando el apelante que el pronunciamiento que no ha considerado este acuerdo previo de las partes, ampara una actuación de la demandante contraria a los actos propios y un abuso de Derecho.

El recurso en este particular no puede ser acogido. El convenio a que hace referencia el apelante no podía determinar en este proceso la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos de los litigantes y por cuanto, es doctrina jurisprudencial unánime dictada en relación con el contenido de los artículos 1.810, 1814 , 151 y 166 del Código Civil, la que refiere que no puede transigirse sobre los alimentos sin aprobación judicial y que en todo lo referente a los hijos menores subyace un interés público de suerte que todo pacto al respecto requerirá la intervención del Ministerio Fiscal y la aprobación judicial para ser válido y surtir efectos. Y por cuanto, si bien no puede ser puesto en duda el valor indiciario que, de los recursos disponibles para la fijación de la pensión alimenticia , pueden tener dichos acuerdos no ratificados, no pueden tampoco desconocerse las ulteriores razones que han podido llevar a las partes a retirar y no sostener su inicial propuesta, las que en el caso enjuiciado y en los términos que quedaron expuestas por la actora aparecen justificadas en las dificultades de acreditación de las posibilidades económicas del demandado y habida cuenta que su fuente de ingresos es un negocio familiar, cuyo estado contable, ciertamente no ha quedado clarificado en los autos.

Junto a ello, en el escrito de recurso no se critica ni cuestiona la fundamentación de la Sentencia en la parte que razona y tiene por acreditado que los ingresos mensuales del apelado son Superiores a los 800 euros por el mismo reconocidos y dando por probada su participación en los beneficios del negocio familiar y del patrimonio inmobiliario de que es titular; y sí solo que no se han justificado mayores necesidades de los menores que justifiquen el incremento de la cuantía de alimentos respecto de lo en su día pactado , a cuyo fin e insistiendo en la nula virtualidad vinculante del repetido pacto, debe solo significarse que la edad actual de los hijos del recurrente ya justifica, por sí sola , el discutido incremento de la cuantía de los alimentos, respecto de la aceptada por la demandante en el año 2004 , por lo que procede, como se ha anunciado, la confirmación de la Sentencia en este extremo.

TERCERO.- Al estimarse en parte el recurso, no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas de esta instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Isidoro, representado por la Procuradora Sra. Monerris Juan , contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Vicente del Raspeig, con fecha 14 de diciembre de 2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución para dejar sin efecto la condición para el disfrute del derecho de visitas, de que la entrega y recogida del menor se haga con la intervención de la persona designada por los cónyuges , estableciendo que será el propio apelante quien a tal fin se personará en el domicilio materno, confirmando en cuanto al resto la resolución apelada; sin hacer expresa declaración de condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.