Sentencia Civil Nº 123/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 455/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 455/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 44

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 319/2007

Sentència Núm. 123

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 12 de març de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 455/2008 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat pel procurador Sr.

Fernández-Aramburu Torres, en representació de Fiatc

Seguros i Ferrocarrils Metropolitans de Barcelona, part demandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el 5 de novembre de 2007 -i Acte aclaridor de 26-11-2007- pel Jutjat de Primera Instància núm. 44 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 319/2007 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alberto Ramentol Noria, en nombre y representación de Dª Serafina , debo condenar y condeno a la entidad TEYCO Construcciones y Servicios SL, la entidad Ferrocarrils Metropolitans de Barcelona SA y la entidad Fiatc Seguros a que abonen solidariamente a la demandante la cantidad de 54.070,06 euros en cumplimiento de las obligaciones a que este procedimiento se contrae, más el interés devengado por esa cantidad, que en relación a la compañía aseguradora generará desde la fecha del accidente un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo, incrementado en el 50%, con la expresa prevención de que transcurridos dos años desde la producción del siniestro el interés anual no podrá ser inferior al 20%. cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad".

Segon. La part demandant/dada recurrent va comparèixer en alçada a través del/a procurador/a Sr/a.

La part demandant/ada oponent/impugnant va comparèixer en alçada a través del/a procurador/a Sr/a.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia de d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada TMB SA i Fiatc Seguros recorre la sentència d'instància (f. 506 i f. 517 i ss.) pels següents motius: 1er) errònia valoració de prova i

d'aplicació del Dret: absència de responsabilitat de TMB SA i Fiatc; no poden ser responsables per culpa in eligendo o culpa in vigilando perquè a Teyco la va contractar GISA, i a GISA la Generalitat de Catalunya; l'obra encarregada són millores de les estacions de la línia 2 del metro de Barcelona; el titular de l'estació és la Generalitat; TMB SA no té cap poder o competència sobre Teyco ni sobre GISA; les responsabilitats de la contractista figuren clarament establertes al contracte (clàusules 9.4, 13.6 i 15.5); TMB SA ni va contractar les obres ni a Teyco ni a GISA ni podia vigilar res aquí; qui assumia la neteja de tot en acabar l'obra era Teyco (declaració del seu legal representant al min. 5:04 i ss. DVD i min. 6:01 on diu que cap relació tenen amb TMB SA); a la seva testifical, la cap d'estació diu que la lesionada li va dir que havia baixat corrent per agafar el tren i va relliscar i es va donar un cop a l'esquena, que al terra hi havia una pols groga, que seria de l'obra, no va veure res que oferís cap risc, l'obra consistia en canviar les rajoles de la paret i no descarta la pols per les corrents d'aire (min. 36:27 aprox. i ss. DVD) i també que no tenien cap poder sobre l'empresa d'obres (min. 49:25 DVD) ni cap facultat sobre les mesures de seguretat de l'obra (min. 49:35 DVD); la testimoni comandament intermig Sra. Guillerma diu també que Metro té d'acceptar l'obra que fa Teyco i no pot influir sobre les seves decisions (min. 1:01:00 aprox. DVD); la conclusió és que TMB SA va netejar i revisar les andanes abans d'obrir, com sempre; la pols a terra no hi era ni a les 6 ni a les 8 quan va finalitzar el seu torn de neteja la Sra. Soledad ; cap la possibilitat de que algú fregués la paret perquè no hi havia tanques, com admet el cap d'obra de Teyco Sr. Segundo (min. 1:14:21 DVD); manca de diligència en tot cas de Teyco; invoca sents. TS 19-6-1979, de 18-3-1996 i de 3-11-2005; 2on) errònia valoració de la prova: manca d'acreditació de la forma de produir-se l'accident; no ha quedat clar què és el que va succeir; i això és cosa de l'actora; a la demanda es diu que al sòl de l'andana hi havia una pel·lícula de fang i sorra, al judici es va dir que era pols o sorra seca; a la demanda ni es fa referència a la cap d'estació i al judici es vol fer creure que aquesta li va fer signar un comunicat d'accident en blanc; 3er) Errònia valoració de la prova i aplicació del Dret: concurrència de conductes; l'actora baixava corrent perquè perdia el tren; aquesta conducta quant menys ha de suposar el 75% de la culpa en el resultat; no es pot admetre la tesi del Jutjat de que és difícil baixar l'escala corrent; és habitual; i genera un gran risc de caiguda; 4rt) errònia valoració de la prova: consideració de dies com impeditius quan no ho són; la pericial del Dr. Juan Ignacio desglosa els dies

totals, 382, en 8 d'hospitalització, 242 impeditius i 132 no impeditius, mentre que la sentència, tot i que diu tenir en consideració dit dictamen, suma els impeditius i no impeditius com impeditius; per això la indemnització total ha de baixar a 51.189,82 euros. Postula la revocació i la desestimació de la demanda, subsidiàriament s'estimi concurrència de culpes (minorant un 75% la indemnització) i, subsidiàriament encara, es consideri que els dies impeditius són 242 i els no impeditius 132.

La part actora s'oposa (f. 538 i ss.) pels següents motius: 1er) no hi ha cap error de prova quant a la determinació de la responsabilitat de TMB SA; la recurrent vol imposar el seu particular criteri; TMB SA és responsable en tant l'accident es dóna a les seves instal·lacions, explotades com a titular de la línia, devent en tot cas contribuir a la seguretat i neteja, vetllant pels seus usuaris ( arts. 25 i 28 LGDCU ); no es va extremar dita diligència en funció de les especials circumstàncies que hi havia: les obres que feia Teyco en benefici de TMB SA; TMB SA diu que va fer el que va poder per netejar la zona; doncs no fou prou; la pròpia encarregada de l'estació va declarar que allò no oferia cap seguretat; la culpa in vigilando és clara; 2on) no hi ha cap error de valoració de la prova: està ben acreditat com es va produir la caiguda; va relliscar l'actora quan transitava per l'andana de l'estació, per presència de sorreta o qualsevol substància lliscant; la pròpia cap d'estació ho fa constar al comunicat de sinistre que s'hi observa "gravilla"; i no hi havia ni tanques, ni cintes, ni un simple avís; reconeix la cap d'estació que una de les seves obligacions és comprovar que tot estigui net (min. 44:30 DVD); el fet que pogués estar corrent no implica cap concurrència de culpa; és una actitud perfectament previsible dels usuaris que ha de fer que l'estació incrementi les mesures de seguretat; la substància en si mateixa ja era lliscant i perillosa; que se li va fer signar en blanc és clar pel relat dels fets; especial relleu el testimoni del Sr. Elias que declara que, encara que no va veure la caiguda, la va ajudar demanant un taxi i pujant-la a dins; moment en que la cap d'estació li feu signar un formulari en blanc i no ho va fer fins que s'hi va posar que hi havia sorreta; la resta, en blanc; 3er) cap concurrència de culpes; quan va signar només va fer constar que hi havia sorra; 4rt) el perit judicial Sr. Juan Ignacio diu que la totalitat dels dies són impeditius. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) Reclama l'actora als demandats (Teyco Construcciones y Servicios, Ferrocarrils Metropolitans de Barcelona SA i Fiatc Seguros) en exercici de l'acció dels arts. 3, 4, 10, 12, 13 i 14 del RSV (RD 1575/1989 de 28 de desembre ) 133.690,50 euros per danys i perjudicis derivats de caiguda a l'andana de l'estació Monumental de la línia 2 del metro de Barcelona el 4-5-2005 sobre les 8 h. en relliscar per la presència de sorreta i altres restes de material d'obres que allí s'estaven fent. En aquesta alçada no es discuteix ni els fets ni els diferents conceptes integrants de la indemnització finalment concedida, molt menor, llevat de la legitimació passiva de la part recurrent i el nombre total de dies impeditius.

b) És incontestable que els fets van succeir dintre de l'estació del metro, després del control de billets i encara més, no a un passadís d'enllaç o d'accés sinó a la mateixa estació.

c) L'ara recurrent TMB SA va contestar la reclamació extrajudicial dient que passava la documentació rebuda a Fiatc SA (carta de 19-4-2006 al f. 57). L'asseguradora Fiatc sempre va negar la responsabilitat de Ferrocarrils Metropolitans de Barcelona SA (carta de 20-4-2006 al f. 19 i 58) adreçant als ara actors contra Teyco Construcciones y Servicios SA, titular de l'obra que s'estava fent. Teyco en contestar va dir que l'obra a la zona d'andana es feia quan l'estació estava tancada i es netejava en acabar la feina , al marge de que els serveis de neteja de TMB SA ho tornaven a fer quan s'obria l'estació; no entenia aleshores que hagués de respondre del que pogués restar al sòl després.

d) El comunicat d'accident de 4-5-2005 (f. 88) literalment fa constar que "hi ha graveta a l'andana" i, quant a la versió dels fets, diu que "segons manifesta la passatgera, va accedir al metro (tren) i corrent rellisca amb la graveta i cau cap enrere, colpejant-se l'esquena; requereix assistència sanitària però rebutja l'hospital ofert (més avall en lletra més petita especifica que és el del Mar) i assignat pel 061 i se'n va en taxi a Bellvitge on treballa"; està signada per la demandant i la cap d'estació; a simple vista no s'aprecia que s'hagi farcit el document en diferents moments o per diferent mà; en el comunicat d'incidència, de 5- 5-2005 (f. 89) es precisa que la caiguda va tenir lloc a l'escala de pedra d'accés a via 2 direcció Paral·lel; i que revisat el lloc dels fets immediatament es va comprovar l'existència de graveta al sòl degut a la remodelació del balastone de l'estació

e) El primer comunicat mèdic parla (5-5-2005, f. 95) de fractura/encunyament de T12 (D12 es diu a l'informe d'alta hospitalària, f. 108) pendent de tractament (cotilla de cimentació, que va dur dos mesos, f. 229, canviant a

lumbostat semirígid, presentant aleshores limitació per a les activitats de la vida quotidiana); a 14-3-2006 un TAC de columna revela fenòmens pseudoartròsics com a complicació de la fractura del cos vertebral D12 que condiciona una disminució del 50% (a 4-5-2005 era del 25%, f. 113) de l'altura vertebral, amb signes d'edema ossi adjacent a plataforma vertebral superior, hèrnia intraesponjosa del disc D11-D12 a l'interior del cos vertebral D-12 amb edema ossi de la medul·la òssia adjacent (f. 111-112); a 22-9-2006 (f. 225-226) continuava igual; a 29-3-2006 i 31-5-2006 (f. 114 i 226) encara que presenta una manca de consolidació parcial (va començar rehabilitació el 26-9-2005 i consta informe de 29-5-2006 -f. 266- on es diu que la va fer fins abril de 2006) es considera consolidada la fractura amb conservació d'estàtica adequada de la columna, amb dolor al voltant del focus de fractura a bipedestació mantinguda, bona mobilitat amb flexió de 75º i extensió d'uns 20º, recomanant-se reincorporació laboral (consta de baixa fins aleshores i l'informe de la Dra. Coral de data 29-5-2006, f. 266, diu que la dorsolumbàlgia li impedeix desenvolupar activitat professional de forma adequada); consta valorada per Acció Social i Ciutadana (f. 126) en un 35% de disminució a data 23-10-2006, no solament per aquest accident (seria un 20% de no concórrer amb altres dolències) amb efectes de 6-10-2005

f) El contracte d'obra és entre GISA i TEYCO SL (f. 180 i ss.), quina clàusula 6.1 i 6.2.4 responsabilitza la contractista de l'aplicació del pla de seguretat i salut en matèria de treball durant l'obra i quina clàusula 13 posa el risc i ventura de l'obra en cap de la contractista; més en concret la 13.4 l'imposa procurar evitar danys a béns públics i privats devent córrer amb les indemnitzacions que calguin, alliberant GISA de tota responsabilitat, així com l'imposa respondre dels danys a tercers (13.6 incís segon)

g) El dictamen pericial del Dr. cirurgià ortopèdic i traumatòleg Juan Ignacio (f. 419 i ss.) relaciona la aparició de l'osteoporosi amb la immobilització secundària a l'accident només pel fet que a 20-1-2003 la densitometria òssia no revelava valors indicatius d'osteopènia a columna (T score -1) mentre que a 9-12-2005 era de - 2.8 (l'edat de la pacient al temps del sinistre, 53 anys); recull que segons l'informe del Dr. Alvaro l'alta amb seqüeles és el 22-5-2006, mentre que el Dr. Enrique a 28-6-2006 indica que encara no pot fer de forma adequada la seva activitat professional; la ressonància de 22-9-2006 no revela canvis respecte de l'examen de 29-3-2006; recull que

l'INSS la declara en situació d'incapacitat permanent parcial per a la seva professió habitual el 7-2-2007; determina que el període total d'incapacitat temporal per a ocupacions habituals fou de 383 dies (fins 22-5-2006).

h) Al judici celebrat el 27-9-2007 (f. 453 i DVD) declara el legal representant de Teyco Sr. Mauricio (min. 0:50 i ss. DVD) declara que a la zona d'andanes es treballava en hores en que no hi havia servei de metro; fins les 5 h. del matí; a segons quins passadissos es podia treballar en hora de servei; ells feien una primera neteja d'obra; es posaven plàstics de protecció i després passaven els serveis de neteja de Metro; l'encarregat d'obra ho comprovava; cada dia; constància exacta de que s'hagués fet aquell dia no té; es remet al que és normal; graveta ells no usaven, o sigui que és difícil que n'hi hagués, com a material; fan servir un ciment; brutícia o pols, sí; és el que netejaven; ells ho havien de deixar del tot net i Metro netejar el que era normal en ells, repassant; no tenen cap contracte amb Metro; la pols és de ciment-cola; la graveta és fins a 12 mm.; entre les 5 i les 6 h. Metro fa la neteja normal; l'andana no la netejaven; ells arribaven a un metre de la paret com a molt, el que realment s'embrutava; feien obres des de març; aquesta era de les darreres estacions, aquesta incidència els la comuniquen un any després; declara l'actora Sra. Serafina (min. 9:20 i ss. DVD), que manifesta que recorda els fets; era abans de les 8 del matí; 7'45 h. més o menys; coneix el comunicat d'accident; es va fer després de caure; va caure a l'andana; era l'andana el que estava ple de terra; va caure de cul i es va adonar de seguida que s'havia fet molt de mal; urgències van venir força després, la van pujar amb una cadireta per l'escala mecànica i a dalt li van dir que volien dur-la a l'Hospital del mar i ella volia anar on treballava, a Bellvitge; i va aparèixer un senyor que la va ajudar a cercar un taxi; entrant al taxi li volien fer signar en blanc i aquest senyor va exigir que posessin que havia relliscat per la graveta; a baix ja els va explicar als del Metro el que havia passat; en cap moment va córrer; només va signar quan van posar que hi havia graveta; hi havia molt poca cosa més; només hi havia la frase de que hi havia graveta a l'andana quan va signar; ells al que es va negar era a fer-ho en blanc; hi havia molts testimonis però ella no va estar per demanar dades a ningú; a la primera part de l'andana, no tocant l'escala estava la graveta; no recorda si venia cap tren; baixava més gent davant i darrere seu; no sap si era terra o graveta; un material força dur; les sabates li van quedar amb la graveta incrustada; fou una caiguda en sec; no es va fixar si les obres es feien a l'andana, canviant els panells; no hi havia tanques ni res;

diria; agafava habitualment el Metro a aquesta estació; sabia que es feien obres i que es canviaven els panells; en el moment de l'accident no recorda si es feien; mai abans havia vist terra; no plovia; actualment té una invalidesa parcial per al treball habitual; no va veure cap senyal de perill, res la induïa a pensar en un risc; quan venen els de serveis d'urgències hi havia un munt de gent al seu voltant; fins i tot gent que la volien acompanyar i els va dir que no, que gràcies; mai va dir a ningú que anava corrent perquè no corria; no en té costum; si ve ple el Metro s'espera al següent; no va veure la graveta abans de trepitjar-la; no va percebre el perill; ella és especialista angioradiòloga a Bellvitge; radiòloga vascular intervencionista, té de treballar dreta fent cateterisme, està força temps dreta, amb un davantal de plom; ara no pot fer-ho; no es pot posar el davantal ni pot estar hores dreta com abans feia; hi ha intervencions molt llargues; més de dues hores; són molt pocs especialistes a Barcelona, uns 20; no ho pot tornar a fer; pot seguir treballant fent diagnòstic simple; comporta això una frustració clara del seu futur professional; el testimoni Don. Elias (min. 23:15 i ss. DVD) manifesta que estava allí; viu al davant; va veure la munió de gent; ja havia passat; els veu ja al carrer; no treballa, tenia temps, la dona demanava ajuda, volia anar a Bellvitge, li va demanar ajuda i li va parar un taxi; li va costar pujar; hi era quan li demanaven la signatura, en blanc; és de sentit comú que això no s'ha de fer; li va dir que no ho fes, i creu que van posar que hi havia sorra o grava i així sí ho va signar; ell ho va comprovar; no sap si van posar res més després; cap paràgraf després de la frase que diu que hi ha sorra; en cap moment va dir que corria i que va caure per això; ell no ha vist la graveta; ho comentava la gent que hi havia allí; no té cap coneixença de la senyora; ara sap que viu per la zona; quan va arribar hi havia ja l'ambulància; devien ser les 8 del matí; s'hi acosta per casualitat; no sap si la gent que hi havia allí havia pujat de baix; deien que hi havia graveta però no sap si venien de baix; l'empleada del Metro ho va fer constar; com es va produir el sinistre no ho va escoltar dir; només que havia caigut; ella no recorda si li va sentir dir que havia caigut; del que està segur és que una empleada del Metro li volia fer signar en blanc; li va dir a l'accidentada que no signés en blanc; a la vista del document, creu que sí que és un paper així, però només recorda que hi havia la frase de la sorra; amb això sol va signar; ell va intervenir perquè no li va semblar bé; no sap si corria o no abans de l'accident; li va donar el telèfon i ella li va donar el seu; la va acompanyar a Bellvitge; allí la van rebre uns metges a la

porta; sí sap que estava en obres l'estació; no recorda haver vist mai graveta o sorra; la testimoni Sra. Zaida (min. 34:41 i ss. DVD), manifesta que treballava a l'estació de Monumental de la línia 2; recorda vagament el sinistre; va rebre una trucada d'auxili, va baixar a l'andana, se la troba en un banc, no recorda si hi havia més gent; estirada en un banc la recorda; no recorda bé, li sembla que estava sola; li sembla que li va explicar que va baixar corrent per agafar el tren, va relliscar i va caure donant-se un cop; recorda que va explicar això; no recorda que digués res de graveta o pols; ho posa el comunicat; no recorda bé si hi havia pols o graveta, li sembla que hi havia un xic de pols; res anòmal; una cosa groga, pols, suposa que conseqüència de les obres; podria ser conseqüència de l'obra; va trucar a centre de control sol·licitant una ambulància; la Sra. va pujar cap a munt caminant, creu; o van baixar a cercar-la; el que sí recorda és que no volia que la traslladessin a l'hospital on la volien dur; estava ella sola amb ella; no recorda ningú més; ella suposa que havia de signar el comunicat si podia fer-ho; creu que va signar; no recorda on; seria dintre del taxi o en entrar; ella li va presentar el document a la signatura; ella el va redactar; no es deixen espais en blanc; es redacta, es llegeix i signa el passatger; no recorda si algú va aparèixer aconsellant-la que no signés en blanc; se'n recordaria; ella es referma que tots els documents es redacten abans de signar; no és responsabilitat seva si hi ha graveta o sorra a l'andana, però si veu alguna cosa ho ha de comunicar; cada matí revisa les instal· lacions per demanar la presència de neteja; no tenia cap interès en posar allò que no fora cert; posaria el que la passatgera li va dir; si hi haguessin hagut testimonis seria perquè li ho va dir la passatgera; el document estava com està ara quan el va donar a signar; ella al començar la jornada posa escales i ascensors en marxa; comprovar l'estat de neteja, etc.; ho va comprovar; no va veure res especialment riscós; estaven aquell dia canviant el balastone de la paret; l'andana és d'uns tres metres; no és molt ample, les rajoles estaven fora ja; creu que hi havia uns plàstics; no era hermètic; allí hi ha moltes corrents, no ofereix cap seguretat de no desprendre's o circular pols; recorda una pols groga; res que fes decantar; creu que a l'inici de l'andana, en acabar-se les escales; la caiguda no la va veure; no estava quan va passar per primera vegada a inspeccionar l'estació abans de començar; darrere seu passen els de neteja; sempre; no estava fixa a aquella estació, al cap d'unes hores les cambiaven; però podia estar-hi les vuit hores; creu que no treballaven mentre estava obert el servei; ella

arriba sobre les 4'45 h. més o menys; recorda haver vist operaris, no sap si acabant; obren al públic a les 5h.; va passar sobre les 8'20 h.; la testimoni Doña. Guillerma , treballadora de TMB SA (min. 53:52 i ss. DVD), recorda haver fet l'informe d'accident; per comunicació del centre de control; parla amb l'estació; la seva informació és purament interna; allí es diu que s'observa grava, però era terra fina; hi era; no és normal; si es veu s'ha d'avisar el servei de neteja; quan ella hi va anar estava; si ho haguessin vist ho haurien comunicat; les ordres del cap d'estació són estrictes en això; la informació del centre de control ve del cap d'estació; la paret estava en condicions d'anar perdent pols o trossos o algun nen s'hi va arrambar amb la motxilla; hi havia uns plàstics negres amb una mena de marc de portes i no arriba a impedir del tot la sortida de pols; hi ha moltíssim corrent d'aire en aquesta estació; sabia de les obres; ells no poden donar instruccions a l'empresa; ells només han de vigilar que no hi hagi perill imminent per al passatge; el testimoni Don. Segundo , encarregat d'obra (min. 1:03:35 i ss. DVD), explica en què consistia; s'usava ciment-cola; de la paret es podia desprendre poca cosa perquè estaven les plaques agafades amb ganxos, es tallaven amb radial; el material de reposar les peces era ciment cola; confirma que les obres s'aturen abans de començar el Metro a funcionar; sobre les 4'30 h. s'està recollint ja; i es passa l'escombra; no es frega; això ho fan les brigades de Metro; abans d'obrir i amb l'estació oberta; en aquesta obra no hi ha hagut cap més incidència; Metro els avisa de les anomalies que hi hagin; per exemple, en un altre punt d'aquesta obra es van deixar un dia uns bidons i els van fer retirar- los; no es poden descartar bretolades, no sap; a l'andana no hi ha materials per poder escampar res allí; si hi hagués quelcom estaria cobert de malla i encerclat de tanques; el corrent d'aire pot escampar pols, però els balastones no tocaven paret, estaven agafades amb ganxos; pols, sí; és difícil que fora pols de paret perquè no es repicava; ell és a més de director d'obra, coordinador de seguretat i salut de la promotora; responsable, de l'obra, és el Sr. Mauricio ; es posaven uns plàstics en acabar la feina perquè ningú s'arrambés a la paret; pvc transparent; segellat amb paper adhesiu; no hi era quan va passar tot; es va quedar que cada dia es netegés per part de la constructora i darrere venia la brigada de Metro; sabien que s'havien donat instruccions de passar més sovint, però no sap la freqüència, per part de neteja de Metro; la testimoni Doña. Soledad (min. 1:18:06 i ss. DVD), treballadora de TMB SA aleshores, a través d'Eubolar; substituïa la Sra. María Milagros ; netejava al Metro;

passava primer per l'andana; recollint papereres i passant la mopa; a l'hora que va passar el fet ja estaven fetes les andanes; si hagués vist sorra l'hauria recollit; després de passar ella no hi hauria d'haver res més; després de la mopa passa la fregona; amb aigua; i si és material gros, s'escombra; aquest dia no recorda que l'avisessin de cap incidència; a la tarda hi torna; ningú li va comentar res de l'accident ni de terra que netejar; menys vidres ella ho neteja tot; ella estava sola; l'estació té la part de dalt i les andanes; ella sola fa el que pot en dues hores i mitja; el més important; quan arriba a les 6 els operaris ja són fora i trobava trossos de totxo, terra, etc.; i bosses de morter i tot; van deixant coses; quan ella se'n va encara hi ha coses; aquell dia l'equip estava de vacances; ella substituïa; aquell dia hi havia coses, com cada dia; cada dia netejava; la perit Dra. Fidela (min. 0:21 i ss. DVD 2), que es ratifica en el dictamen (doc. 21 demanda); explica les seqüeles; es referma en que la immobilització deguda a aquest accident ha incrementat l'osteoporosi; quant als dies de curació no diu res; el perit Don. Juan Ignacio (min. 6:40 i ss. DVD 2) es ratifica quant al seu dictamen; explica també les seqüeles i, quant a dies de curació, tampoc explica res; finalment, el perit Sr. Dimas (min. 11:25 i ss. DVD 2) quant a l'informe tècnic relatiu a l'obra; explica el procediment per referències; no descarta pols de ciment-cola, alguna resta de material ceràmic o metàl·lic; no descarta sorra d'arrossegament per part del públic.

Tercer. La sentència d'instància, de data 5-11-2007 (f. 496 i ss.) responsabilitza TMB SA perquè l'existència de la graveta l'entén provada per la testifical de les seves pròpies treballadores de neteja.

Considera no acreditat que la demandant baixés corrent l'escala, descartant una concurrència de culpes.

Considera que els dies impeditius són 383 segons el Dr. Juan Ignacio , no donant lloc a la distinció postulada per TMB SA i Fiatc de computar els dies de rehabilitació com merament pal·liatius i per tant no curatius.

Quant a la qüestionada legitimació passiva de la recurrent (limitada en realitat a TMB SA, ja que la de la seva asseguradora Fiatc està clara en base a l' art. 76 LCS sempre i quan s'acrediti aquella), no pot prosperar el recurs.

En primer lloc, és incontestable que l'accident succeeix a una usuària del servei de Metro, un cop situada dintre les instal·lacions de la titular del ferrocarril, provista la usuària del seu corresponent bitllet que la faculta per

estar allí i gaudir del servei, per la presència a les instal·lacions, en concret a l'andana, d'una substància indeterminada (sorra, graveta fina o pols) que en sí mateixa objectivament podia generar risc de relliscades i caigudes. L'acció adreçada contra TMB SA és la pròpia de la legislació d'assegurança obligatòria de viatgers. Dels arts. 3, 4 i 6 del RD 1775/1989 de 22 de desembre que aprova el reglament d'assegurança obligatòria de viatgers, posats en relació amb l'art. 9, que només exclou els danys dels viatgers que hagin provocat l'accident per efectes de l'embriaguesa, drogues tòxiques o estupefaents o estimulants o bé per actes dolosos, i amb el 10 (que inclou tota mena de ferrocarrils) es desprèn clarament que dita assegurança tendeix a indemnitzar tot viatger i usuari que resulti lesionat sempre que justifiqui la realitat i quantia dels danys i la seva qualitat d'usuari del servei mitjançant el bitllet (art. 13), sobre la base d'estructurar la responsabilitat del servei de transport com objectiva. Que dita responsabilitat és objectiva ho afirma tota la jurisprudència menor (així, per esmentar només algunes sentències més recents, sent. AP Múrcia -4a- 7-6-2006 (EDJ 2006/95968), sent. AP Madrid -10a- 30-5-2006 (EDJ 2006/322319) que es remet a la de la Secc. 12a de 5-5-2005 (EDJ 2005/87017) i d'Almeria -3a- 14-6-2004 (EDJ 2004/87106), sent. AP Madrid -12a- de 4-4-2006 (EDJ 2006/335089), sents. AP Barcelona -4a- de 21-6-2004 (EDJ 2004/79178) i -1a- de 24-2-2003 (EDJ 2003/82482 ), de manera que produït el dany a les instal·lacions del Metro per una causa netament relacionada amb l'estat de dites instal·lacions, no provocada per la lesionada, genera la obligació d'indemnitzar. Al marge de la concurrència amb la responsabilitat civil d'altres agents cocausals, extrem que aquí no es discuteix.

En segon lloc, tots els intervinents al judici coincideixen en afirmar que una de les tasques -en tot moment, no solament perquè s'estaven fent aquestes obres de remodelació- de la titular del ferrocarril metropolità consisteix en vetllar per la seguretat del passatge, més en concret en detectar la presència de qualsevol substància o cos susceptible de generar risc de caigudes o danys en general, alertar el servei de neteja i prevenir eficaçment dit risc.

Tot i que aquesta cura o vigilància, en circumstàncies normals, sense obres a l'estació, és més difusa i també està en major mesura sotmesa a imponderables de tot tipus, no podent-se mai descartar accions deliberades o negligents de tercers, tots els declarants coincideixen, bàsicament, en l'existència d'un acord entre la constructora i la companyia del ferrocarril metropolità d'extremar la neteja

després d'acabar les obres, cada dia. I així tots els intervinents ens han explicat al judici, amb gran detall, que després de retirar-se els operaris de la constructora, i haver netejat la zona adjacent a l'obra, cada matí, abans de les 5, després, entre 5 i 5'30 h. eren els empleats de neteja del Metro els que netejaven la zona.

I aquí és on s'ajunten les negligències -per mancança de mitjans, ja sigui personal o temps- tant de la constructora com de la titular del ferrocarril. L'empleada d'aquesta darrera entitat, Doña. Soledad , ha deixat clar que els operaris de la constructora no netejaven a fons i que quedaven, quan ella entrava a treballar, restes de terra, de fragments de ceràmica, i fins i tot estris i materials a l'andana; extrem aquest darrer que també admet el cap d'obra, per bé que sosté que sempre es decanten i es deixen encerclats per tanques i protegits per malla aquests elements que no es poden retirar; també manifesta dita empleada les mancances del sistema de protecció de la paret, l'existència de corrents d'aire que podien fer estendre la pols per tot arreu al llarg del dia i les mancances del propi servei de neteja: ella feia aquells dies una substitució de personal de vacances i estava sola a l'estació, de forma que en dues hores i mitja, aproximadament, havia de netejar-la de dalt a baix, aclarint que ho feia començant per l'andana; tot i que sosté que no hi va deixar res, altres declarants, com la cap d'estació i l'empleada de comandament intermig reconeixen que al lloc dels fets la sorreta o la pols hi era al moment de l'accident.

Negligències d'igual intensitat -potser major, si cap, en el cas de la darrera en intervenir, TMB SA- que determinen una solidaritat incontestable front d ela perjudicada.

No poden prosperar el primer i segon motius de recurs.

Quart. El tercer motiu de recurs impugna la sentència per errònia valoració de la suposada concurrència de culpes derivable del fet que la passatgera hagués baixat corrent l'escala. Al marge de que la responsabilitat objectiva establerta al RD 1575/1989 només fa fallida en el cas d'acció deliberada del perjudicat, el que exclou en puritat fins i tot la culpa exclusiva, tot i que no seria tal vegada equitativa una decisió que no moderés o minvés la quantia en cas de flagrant culpa exclusiva, en el cas que ens ocupa no existeix per suposat dita culpa exclusiva -ningú la sosté- ni tampoc hi ha ombra de concurrència de conducta negligent per part de la perjudicada. l'accident no succeeix a l'escala, sinó ja a l'andana, uns metres després de l'escala. On hi havia certa sorreta o pols que no hi havia de ser. La passatgera nega reiteradament haver

corregut, cap testimoni extern a la companyia ho sosté, hi ha seriosos dubtes, atès el testimoni del Sr. Elias , de que el comunicat d'accident aportat s'hagués signat amb el seu actual contingut complert, mantenint reiteradament dit testimoni que quan la usuària el va signar no s'hi havia fet constar encara la seva segona part, on diu que anava corrent, de forma que, atès el principi de càrrega probatòria ( art. 217 LEC ), en cap cas podem tenir per provat dit concurs.

El que aboca a desestimar el motiu.

Cinquè. El quart motiu impugna la sentència en considerar errònia la determinació dels dies impeditius, tota vegada que es desglossa el total de 382 dies en 8 d'hospitalització, 242 dies impeditius i 132 no impeditius, en base al dictamen Don. Juan Ignacio .

Sincerament, la sala no comparteix aquesta distinció. El propi Dr. Juan Ignacio ens diu al seu informe que la ressonància magnètica feta el 22-9-2006 no revela canvis respecte de l'examen fet el 29-3-2006, i la documentació mèdica obrant a les actuacions és força clara i permet extrapolar que la data de consolidació de les lesions és 22-5-2006: de sempre, ja des del primer informe, a l'alta hospitalària, 12-5-2005, s'ha sabut que la lesió donaria limitació per a les activitats de la vida quotidiana); a 14-3-2006 un TAC de columna revela fenòmens pseudoartròsics com a complicació de la fractura del cos vertebral D12 que condiciona una disminució del 50% (a 4-5-2005 era del 25%) de l'altura vertebral, amb signes d'edema ossi adjacent a plataforma vertebral superior, hèrnia intraesponjosa del disc D11-D12 a l'interior del cos vertebral D-12 amb edema ossi de la medul·la òssia adjacent; als informes de 29-3-2006 i 31-5-2006, encara que presenta una manca de consolidació parcial (va començar rehabilitació el 26-9-2005 i consta informe de 29-5-2006 on es diu que la va fer fins abril de 2006), es considera consolidada la fractura amb conservació d'estàtica adequada de la columna, amb dolor al voltant del focus de fractura a bipedestació mantinguda, bona mobilitat amb flexió de 75º i extensió d'uns 20º, recomanant-se reincorporació laboral (però consta de baixa laboral fins aleshores i l'informe de Doña. Coral de data 29-5-2006, diu que la dorsolumbàlgia li impedeix desenvolupar l'activitat professional de forma adequada).

Ens sembla força contradictori amb dits informes considerar que els darrers 132 dies han estat no impeditius. Això remuntaria l'estabilització lesional a tots els efectes al 10-1-2006, quelcom que no ve recolzat

per cap informe. Hom podria dubtar entre 14, 29 de març o 22 de maig, perquè no hi ha variacions de la imatge diagnòstica, o perquè es recomana reincorporació laboral, però hom reconeix que no pot fer la seva feina adequadament i, a més, els dos perits estan d'acord en que la immobilització derivada de l'accident ha incrementat l'osteoporosi que ja estava gestant la pacient.

Altrament, consta valorada per Acció Social i Ciutadana en un 35% de disminució a data 23-10-2006, no solament per aquest accident (seria un 20% de no concórrer amb altres dolències) amb efectes de 6-10-2005 i ha quedat clar que l'INSS la declara en situació d'incapacitat parcial permanent per ala seva professió habitual, radiòloga intervencionista en operacions de cateterisme, de llarga durada, perquè no pot estar tantes hores seguides dempeus ni portant el davantal protector de plom pel seu pes, com ha quedat perfectament especificat a l'acte del judici. Incapacitat que ningú qüestiona.

Per tant, no essent gens clar, de la documentació mèdica successiva de que disposem, que hom pugui afirmar que abans de 22-5-2006 la Dra. Serafina estigués en condicions de treballar o de realitzar ocupacions habituals amb caràcter general, s'han de continuar considerant impeditius tots els dies de sanitat reconeguts.

El que aboca a la desestimació del motiu i del recurs.

Sisè. Les costes de l'alçada s'imposen a la recurrent atès el criteri general de venciment de l' art. 398 en relació al 394 LEC , sense que hi hagi causa per a no imposar-les en no tractar-se d'un cas que presenti seriosos dubtes de fet o de Dret.

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada integrada per Ferrocarrils Metropolitans de Barcelona (TMB SA) i Fiatc Seguros, contra la Sentència dictada a data 5 de novembre de 2007 -i Acte aclaridor de 26-11-2007- pel Jutjat de Primera Instància núm. 44 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 319/2007 (Rotlle núm. 319/2008) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada als recurrents.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, a 18 de març de 2009; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.