Sentencia Civil Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 105/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00123/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo: 00137

N.I.G.: 34120 37 1 2010 0100109

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000146 /2009

RECURRENTE: RESIDENCIAL EL PARAMO DE VILLANUBLA,S.L.

Procurador/a: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Consuelo y otros

Procurador/a: Paola Artero Martin

Letrado/a:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 123/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Cariacedo

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

-----------------------------------

En la ciudad de Palencia, a diecisiete de Mayo de dos mil diez.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre cumplimiento de opción contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 23 de noviembre de 2009, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad "Residencial El Páramo de Villanubla, SL", representada por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y defendido por el Letrado Don Eduardo Nieto Jiménez, y, de otra, como apelado, Don Consuelo y otros, representados por la Procuradora Doña Paola Artero Martín y defendidos por el Letrado Don José María Rebollo Rodrigo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Que desestimando la demanda deducida por la entidad Residencial El Páramo de Villanubla SL contra doña Consuelo , don Juan Antonio , don Bernabe , doña María Inés , Doña Covadonga , doña Lorenza , Don Gines , Matías , doña Adela , D. Carlos Miguel , D. Anibal , doña Efrain , doña Milagros , D. Moises , don Víctor , doña Agueda , D. Adriano , Don Clemente , doña Fermina , Doña Penélope , D. Isidoro y D. Primitivo , debo absolver como absuelvo a doña Consuelo , don Juan Antonio , don Bernabe , doña María Inés , Doña Covadonga , doña Lorenza , Don Gines , Matías , doña Adela , D. Carlos Miguel , D. Anibal , doña Efrain , doña Milagros , D. Moises , don Víctor , doña Agueda , D. Adriano , Don Clemente , doña Fermina , Doña Penélope , D. Isidoro y D. Primitivo de las pretensiones deducidas contra los mismos; todo ello con expresa imposición de costas a la entidad Residencia El Páramo de Villanubla, SL".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandante, la entidad "Residencial El Páramo de Villanubla, SL", escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a dicha parte para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO.- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a la parte contraria, para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La parte apelada Doña Consuelo y otros, presentó dentro de plazo escrito de oposición al de apelación interpuesto por la parte contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN y dan aquí por íntegramente reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en la que se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora, la entidad "Residencial El Páramo de Villanubla, SL", contra los demandados, Doña Consuelo y otros, en la que se ejercitaba una acción declarativa, se interpone ahora por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la demanda, consistentes en que se declare que el plazo máximo para dar cumplimiento a la prestación alternativa recogida en la escritura pública de compraventa de fecha 30 de marzo de 2006 es el día 26 de septiembre de 2009 o aquél que judicialmente se fije, debiendo excluir de su cómputo las paralizaciones de la obra producidas por causas ajenas a la voluntad de la actora, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error tanto en la valoración de la prueba como en la aplicación del Derecho por parte del Juzgador de Primera Instancia quien consideró, en la sentencia apelada, que la responsabilidad en los retrasos en la ejecución de la obra y, con ello, en el ejercicio del derecho de opción que contempla el contrato debía recaer en la parte actora que fue quien contrató a la empresa constructora que ejecutó incorrectamente la construcción y abandonó la misma causando el retraso que en la demanda se quiere pasar como ajeno a la voluntad de la parte y, en consecuencia, excluirlo del cómputo del plazo del derecho de opción.

Este derecho de opción, definido en el contrato como "prestación alternativa", ofrecía a la parte actora en su condición de compradora y futura promotora de la construcción de las viviendas para las que se vendían las fincas objeto del contrato, la posibilidad de optar entre satisfacer el precio pactado (664.160,73 euros) o entregar a los vendedores, hoy demandados, siete viviendas y otros tantos garajes y trasteros de los que tenía proyectados construir sobre esas fincas. Esta opción debía ejercitarse mediante comunicación a los apoderados de los transmitentes "dos meses antes de expirar el plazo para finalizar las obras", plazo que según se recoge en el propio contrato sería "de dos años desde la concesión de la licencia de obras, salvo que las obras se paralizasen por causas ajenas a la voluntad de la constructora".

Obtenida la licencia de obras el 6 de marzo de 2007, sin embargo, las obras no se terminaron dentro de los dos años siguientes pues la obra acumuló un retraso de seis meses y veinte días (según informa el perito judicial, folio 328), retraso "imputable a la empresa constructora que, por distintas causas, no cumplió con el calendario de obra revisto y que además ejecutó deficientemente parte de la estructura" (informe pericial, f. 330). La consecuencia es que la fecha de finalización de la obra pasó a ser el 26 de septiembre de 2009.

Así las cosas, la parte actora el 20 de junio de 2008 remitió un burofax a los demandados haciendo efectivo el derecho de opción y, al mismo tiempo, se comunicaba una ampliación del plazo de terminación y entrega de las obras con una fecha límite fijada en el 26 de septiembre de 2009. Tales alegaciones no fueron aceptadas por los hoy demandados dado que afirmaron que el que no se cumpliese la prestación dentro del plazo estipulado suponía "imposibilidad de cumplir la obligación alternativa" con pérdida del derecho de opción y obligación por parte de la vendedora de satisfacer íntegramente el precio aplazado (folio 142). Tal afirmación suponía considerar que la paralización de las obras no podía entenderse como ajena a la voluntad de la promotora. Ciertamente, en el contrato suscrito se pactó como causa que imposibilitaba el cumplimiento de la prestación alternativa que la "prestación (consistente en la entrega de viviendas, garajes y trasteros) no pudiera ser cumplida en el plazo expresado", (folio 30 vuelto).

En esta situación la cuestión central del litigio sometido a consideración de esta Sala es si la paralización de las obras debe considerarse como "causa ajena" a la voluntad de la actora, hoy recurrente, o, por el contrario, ha de considerarse como causa imputable a ella en la medida en que entra dentro de su margen de responsabilidad.

Ya hemos expuesto, y nadie lo discute, que la causa de esa paralización está en la deficiente ejecución de la obra realizada por la empresa constructora contratada por la actora en su función de promotora, así como en el incumplimiento por esa constructora de los plazos de ejecución, con abandono de obra incluido. Pues bien, la cuestión, como se acaba de exponer, es si debe entenderse que estamos ante un hecho ajeno al promotor, como sostiene éste, o, por el contrario, ante un hecho del que debe responder por serle imputable como propio, como sostiene la parte demandada y también la sentencia de instancia.

A juicio de esta Sala no hay duda de que no podemos considerar que la paralización de las cobras por las causas expuestas sea un hecho ajeno a la entidad promotora demandante y, en consecuencia, el incumplimiento en el plazo de entrega de la prestación alternativa imposibilita el derecho de opción que pretende hacer efectivo mediante la declaración solicitada en su demanda.

Considera esta Sala acertada la conclusión contenida en la sentencia de instancia porque las razones de la paralización y consiguiente retraso de la obra son también imputables, frente a los vendedores demandados, a la promotora, no pudiendo ser consideradas ajenas a ésta ni ser consideradas un supuesto de fuerza mayor excluyente de su responsabilidad. Como señala la sentencia de esta Audiencia de 5 de julio de 2001, ya citada por el Juez de instancia, es al promotor a quien son imputables los retrasos de la obra cuando éstos son consecuencia de las personas o empresas que ha contratado para su realización y ello porque es el promotor "quien en todo momento tuvo el poder y el control de la situación mediante la contratación del contratistas, subcontratistas, etc., el control del tiempo de la obra, el control de su ejecución y pudo adoptar las precauciones necesarias para evitar el incumplimiento del contrato, y el no haberlo hecho así, es precisamente lo que significa que no cumplió con la diligencia precisa para que el contrato se cumpliera en el tiempo pactado, puesto que de así haberlo hecho la obra se hubiese concluido en dicho periodo", (S. AP. Palencia 5 de julio de 2001). Ya sea por responsabilidad derivada de la elección de la empresa y técnicos encargados de la efectiva construcción (culpa in eligendo) ya sea por un deber de control diligente de esos trabajos de construcción (culpa in vigilando), es lo cierto que la entidad promotora asume, frente a los terceros con los que contrata, la responsabilidad por los retrasos en la ejecución de las obras. Así lo ha venido afirmando reiterada jurisprudencia perfectamente aplicable al caso y que ha incluido a los promotores en el círculo amplio de responsabilidad por la construcción incluso por los daños vicios o defectos del propio edificio construido en los términos del art. 1.591 CC , y precisamente en base a esa responsabilidad en la elección y en la vigilancia de las empresas y técnicos con quienes contrata la ejecución material de la obra, (SS. TS. 11 de febrero de 1985, 28 de mayo de 2001, 13 de mayo de 2002 , entre otras muchas).

La consecuencia de la anterior doctrina es que no cabe afirmar, como pretende la recurrente, que el retraso en la finalización de las obras fue una "causa ajena" a ella pues no se trataba de un hecho que escapase a su control o a su capacidad de decisión, como bien se deduce del dato de que pudo anticipar la resolución del contrato concertado con la constructora, siendo además consecuencia de su previa elección para la construcción material. Por ello, teniendo en cuenta que los retrasos son imputables a la constructora elegida por la promotora recurrente, bien puede afirmarse, dada la responsabilidad que ésta asume frente a terceros respecto de los actos de las entidades o personas que ha contratado, que el retraso en la finalización de las obras es un hecho del que debe responder como hecho propio y, por tanto, no puede ser utilizado como excepción a la imposibilidad de cumplimiento de la prestación alternativa y a las consecuencias en orden a esa prestación que pretende eludir mediante la declaración de prórroga del plazo de finalización de la obra que solicita en su demanda y que, conforme a cuanto se ha expuesto, no puede ser estimada por esta Sala como tampoco lo fue en primera instancia.

SEGUNDO.- Debe, conforme a lo expuesto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Residencial El Páramo de Villanubla, SL", contra la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.