Sentencia Civil Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 59/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00123/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059/2010

SENTENCIA NÚMERO CIENTO VEINTITRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sanchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En ZARAGOZA, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 73/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 59/2010, en los que aparece como parte apelante ARAGONESA DE REFORMAS Y VENTA DE INMUEEBLES, S.L, representado por la Procuradora Dª. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, y asistido por el Letrado D.NABIL GERMÁN GORGEES PASCUAL , y como apelada D. Gaspar representado por el Procurador Dª. EVA MARIA DELGADO LOPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sanchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil ARAGONESA DE REFORMAS Y VENTA DE INMUEBLES S.L frente a D. Gaspar :

1º Absuelvo al demandado de la pretensión contra el mismo deducida en la demanda.

2º Condeno a la demandante a abonar las costas procesales causadas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ARAGONESA DE REFORMAS Y VENTA DE INMUEEBLES, S.L se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día dieciséis de febrero de dos mil diez donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día dieciséis de marzo de dos mil diez, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Bajo el pórtico general de una errónea valoración de la obra la mercantil recurrente, contratista en el contrato de obra que le unió con el demandado, entremezcla lo que sería una inadecuada valoración probatoria con una cuestión netamente jurídica, a saber hacer una cabal y correcta aplicación de la excepción de contrato cumplido inadecuadamente, de creación jurisprudencial y que se diferencia de la excepción de contrato no cumplido en que así como aquélla concurre cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, por el contrario la de contrato no cumplido ha de suponer que los defectos sean de cierta importancia con la finalidad perseguida y con la dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente.

Entiende la recurrente que en la instancia se equivoca la solución al optar por la solución más costosa cuando el perito judicial " ha determinado que cabe la reparación, aunque ésta ascienda a 3.687 euros como máximo", de manera que " si cabe la reparación que asegura un correcto funcionamiento, será porque la reparación es posible, factible, segura y sobre todo rentable económicamente".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia no ha aplicado incorrectamente la doctrina jurisprudencial que diferencia una y otra excepción. En efecto en el contrato de obra se produce normalmente un delicado conflicto de intereses por cuanto si se ejecuta incorrectamente es frecuente que, mejor o peor ejecutada, se pueda producir un enriquecimiento o beneficio para el comitente en supuestos en los que se pretenda la resolución contractual o bien se excepcione ese irregular cumplimiento, dado que la obra puede quedar incorporada a su patrimonio. Pero por el contrario no se puede olvidar que el contrato de obra es un contrato de resultado, y el interés del comitente sólo se entiende satisfecha cuando se alcanza ese opus pactado, momento en el que nace el derecho de crédito a favor del contratista.

Y esa precisión jurisprudencial no ha sido desconocida en la instancia ni jurídica ni fácticamente.

Antes al contrario se ha cuidado de precisar la doctrina jurisprudencial (sentencias de 25 de marzo de 2004 y de 15 de marzo de 1979 ) conforme a lo cual la excepción "exceptio non rite adimpleti contractus" exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil (Sentencias de 22-11-1995, 25-1-2001, 23-5 y 20-6-202 )", poniendo de manifiesto igualmente la más antigua de 15 de marzo 1979, que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente "puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamada en el art. 1258 del C.Civ atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras soluciones que ofrece el derecho comparado".

TERCERO.- Y en el ámbito del factum no ha habido ni errónea apreciación de la prueba ni inaplicación de esa jurisprudencia.

Antes al contrario queda a todas luces constatado que lo ejecutado ni alcanza ni puede alcanzar el resultado del contrato de obra, a saber la rotura de puente térmico, expresión recurrente en todas las partidas de los presupuestos confeccionados por la propia recurrente, el 100/73/1 y el 100/73/3, que se dice opcional frente al 100/73/2.

Pues bien aparte de no colocar el material pactado, lo que es patente es que, aun partiendo del informe del perito judicial, queda claro que, lo que lo que son las deficiencias no son de fácil arreglo, que es necesario desmontar la carpintería para su reparación y que habría que subsanar la problemática de la falta de estanqueidad y de aislamiento térmico sustituyéndolo por otro material cajones mono-bloc de PVC con sus guías separadas de la carpintería.

CUARTO.- Es aquí donde la recurrente trata de argumentar, inútilmente, que el comitente no encargó " una rotura de puente térmico completa" (sic) y que es ahora cuando se pretende ese objetivo, pues el mismo supone un coste muy superior, alcanzando el puente térmico sólo a los cristales, cuando el criterio pericial si algo ha dejado claro es que ese objetivo de rotura de puente térmico es cualidad que sólo se puede predicar con relación a toda la instalación, de lo que se deduce, en contra de lo defendido por la recurrente, que se ofertó un resultado con un material que no permitía alcanzar el resultado querido por el comitente.

Y aún partiendo de la prueba pericial judicial, y de las dudas que se pueden derivar del hecho de que la mayor parte de su informe se realizara por un tercer profesional del que se auxilió, y aunque este extremo no fue objeto de específica aclaración, cuando se presupuesta en 3.687,37 euros el coste de la subsanación, tal coste parece referido a las deficiencias de acabado (ajuste perfilar, descuadro de piezas, falta de nivelación, ingletar mal cortados, superficies picadas, ) pero no para conseguir la cualidad de la obra, a saber la rotura del puente térmico, por lo que nos seguimos manteniendo en el ámbito del incumplimiento contractual.

En definitiva que no alcanzado ese resultado no se puede pretender ahora invertir los términos del acuerdo de moda que sea de reprochar al comitente una variación del objeto del contrato.

Razonamientos que fatalmente deben conducir a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Aragonesa de Reformas y Venta de Inmuebles, S.L contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 73/09 , sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Confiere el depósito constituido por la parte apelante el destino legal previsto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

DILIGENCIA.- Contra esta resolución no cabe recurso.