Sentencia Civil Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 94/2009 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA123/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En la Ciudad de Almería a Veintitrés de Septiembre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 94/2009 , los autos de Juicio Verbal nº 201/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia único de Vélez Rubio, entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Inés , representada por la Procuradora Dª. Marta Gilabert Martín y dirigida por el Letrado D. Fidel García Vicente y, de otra como demandada, Dª. Rebeca , representada por la Procuradora Dª. Maria Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Gabriel Ángel Guillén Alcalde

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia único de Vélez Rubio, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2008 íntegramente desestimatoria de la demanda, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que estime totalmente las pretensiones de la demanda con imposición a la parte contraria de las costas de ambas instancias, por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 20 de septiembre para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la acción de de cesación de uso excesivo de pared medianera en relación con la chimenea construida el inmueble propiedad de la demandada sito en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Vélez Blanco ocupando en todo su grosor la pared medianera entre dicha vivienda y la perteneciente a la actora, ubicada en el nº NUM001 de la misma calle, interpone la parte demandante recurso de apelación a fin de que se revoque dicha resolución y, en su lugar, se acojan en su totalidad los pedimentos de la demanda.

La parte demandada, en su escrito de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alega la recurrente, como primer motivo de impugnación, el error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la resolución combatida y que le lleva a concluir que no existe justificación probatoria suficiente acerca del carácter medianero o privativo de la pared litigiosa de la actora y no medianero, argumentando que las presunciones "iuris tantum" que rigen en esta materia, por ministerio del art. 572 del Código Civil , favorecen las tesis sostenidas en la demanda, incumbiendo a la parte contraria, para destruir dicha presunción de medianería, la cumplida acreditación de su dominio exclusivo y privativo sobre la pared en que se alza la chimenea en cuestión, prueba que a juicio del apelante no se ha producido, por lo que no podría declararse el dominio de la Sra. Rebeca sobre el muro litigioso y, consiguientemente, debió estimarse la demanda en su integridad, condenando a la demandada a retirar la chimenea hasta el límite entre ambas fincas, definido en la pared del patio, así como a reparar los daños que puedan ocasionarse en la pared como consecuencia de la operación anterior.

En principio, conviene puntualizar que si bien es cierto que de conformidad con el art. 572.1º del Código Civil se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, y no la hay (art. 573 del mismo Código ) cuando los signos que se enumeran denotan que el elemento de separación no es común a los propietarios contiguos. En este sentido, tanto el informe técnico aportado por la demandada en el acto del juicio como el testigo Sr. Gabino que depuso a su instancia y que fue el albañil que colocó el tubo metálico que corona la chimenea en cuestión, acreditan que, en contra de lo argumentado en la demanda, dicha chimenea conserva la misma ubicación que tenía originariamente, hecho que no ha quedado desvirtuado en el informe pericial de la actora en la medida en que el perito que lo elaboró reconoció en el juicio que no pudo constatar si se cambio o no de emplazamiento con motivo de la colocación del tubo que sustituyó el anterior casetón de obra, circunstancia que por sí sola deviene claramente incompatible con la tesis esgrimida en el recurso acerca del carácter medianero de la pared, habida cuenta que el art. 573.1º del C.c . contempla una excepción a la aludida presunción, disponiendo que " se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería ...cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos" , como lo es el hueco o tiro de la chimenea de manera que en estos casos "la propiedad de las paredes...se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados" , de conformidad con el ultimo párrafo del citado precepto, sin que, como se ha razonado, la recurrente haya proporcionado prueba alguna tendente a destruir tal presunción, al mantenerse incólume la presunción consagrada en el art. 573.1º , pues no toda pared lindera es intrínsecamente medianera sino que, haciendo hincapié en tal argumentación, la apertura de huecos de conformidad con lo dispuesto en dicha norma constituye un signo contrario a la servidumbre de medianería , y debe llevar en aplicación de lo dispuesto en el último párrafo del indicado precepto a considerar, a los efectos de la colocación de la chimenea, que la propiedad de la indicada pared por esa apertura de huecos pertenece en exclusiva al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor esa presunción fundada, presunción que, cierto es, no es "iuris et de iure", sino "iuris tantum" es decir que admite prueba en contrario, ahora bien a quien alega que esa presunción fundada no se corresponde con la apariencia que ello implica, debe acreditar, y no lo ha logrado, que pese a la existencia de ese signo concurre una medianería.

TERCERO.- Así pues, el recurso ha de ser rechazado, manteniéndose en su integridad la sentencia apelada por ser ajustada a Derecho, pronunciamiento que acarrea la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2008 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia único de Vélez Rubio en autos de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.