Sentencia Civil Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 378/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00123/2011

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000 378/2010 (f)

Autos: Juicio Ordinario 730/07

Juzgado: Primera Instancia num. 1 de Puertollano

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

Dª MONICA CESPEDES CANO

S E N T E N C I A NUM.123/2011

En Ciudad Real, a trece de Abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, los autos de juicio Ordinario 730/07, procedente del Juzgado de Primera instancia num. 1 de Puertollano, a los que ha correspondido el rollo 378/2010, en los que aparece como apelante AGRICULTURA GANADERIA Y CAZA, S.A., representado por la procuradora Sra. Ana Osorio y defendido por el letrado D. Antonio Jesús Gonzalez Gomez, contra Celso , representado por la procuradora Sra. Carmen Frias y defendido por el letrado Sr. José Luis Martin Monroy, y contra Gines , no personado en esta alzada. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. SRa. Magistrada Dª MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 1 de Puertollano por el mismo se dictó Sentencia con fecha 15 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Agricultura Ganaderia y Caza, S.A., frente a D. Gines y D. Celso , con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 13 de Abril del corriente.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de la parte actora, que visto rechazada su demanda en la sentencia de instancia, alegando error valorativo, que desgrana de la siguiente forma: 1) Respecto a que debería haber sido demanda Movalsa, con quien la actora suscribe los presupuestos, tal no es sino el nombre comercial con el que giran los demandados, como reconoce en su interrogatorio D. Gines , siendo el NIF de ese ente el DNI de D. Celso . Por lo tanto sin personalidad jurídica, por lo que no procede demandarlo. 2) Respecto al fondo, señala que los documentos 5, 6 y 7, no impugnados y reconocida la firma por el demandado, suponen un reconocimiento de deuda que, por lo que esto significa - con cita de sentencias de esta audiencia, ya implicaría la estimación de la demanda en cuanto a las sumas reclamadas por importes de 13.678,96 € y otros 7.212,14, que se documenta en los citados. Y por lo que a la reclamación con apoyo en las cláusulas penales pactadas se refiere (documento 8, de 20 de Marzo, y, documento 15, de 2 de Abril de 2001), queda acreditado con la pericial y la misiva remitida por el Letrado de 4 de abril de 2002 tanto el abandono de la obra, como la resolución unilateral por la recurrente. Por todo lo cual termina interesando que, con estimación del recurso, se dicte sentencia, de conformidad con lo pedido en el escrito rector.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Tiene razón apelante en cuanto a que Movalsa (que encabeza los presupuestos a los folios 22 y 23 de las actuaciones), es un nombre comercial, por ende sin personalidad jurídica, por lo que la litis estás bien constituida.

Respecto al fondo, sigue teniendo razón el apelante cuando reseña que los documentos 5 a 7 no han sido impugnados, y además ha sido reconocida la firma estampada en ellos por el codemandado D. Gines . Y no va a cuestionar la Sala el contenido de las sentencias de esta Audiencia, que, respecto al reconocimiento de deuda, cita y transcribe en el escrito de interposición del recurso. De forma que, se admite que el reconocimiento vincula a quien lo realiza y ha de presumirse que su causa existe y es lícita en tanto el deudor no demuestre lo contrario, con inversión de la norma general sobre carga de la prueba. Pero en el supuesto la causa no tiene por qué presumirse pues, como de la literalidad de los documentos resulta, no es otra que los arrendamientos de obra que vinculan a las partes. Vínculo que, como se verá, se modula con el transcurso del tiempo, y así se dice porque, de una parte, se va ejecutando obra y, de otra, porque se obligan a la ejecución de más obra.

Quiere decirse que, admitido lo anterior en relación a la significación del reconocimiento de deuda, viniendo al caso propuesto, no puede sobrevalorarse una documental en detrimento de otra, debiendo ser toda ella valorada en su conjunto, de lo que resulta, sintetizando, que la pericial aportada por la actora resume, a fecha Marzo de 2002, el estado de cuentas entre contratista y dueño de la obra. Es decir, que, admitiéndose que las partes han suscrito los documentos 5 a 7 de la demanda, tales documentos, por su fecha y por su contenido, son parciales; así se dice porque ni recogen la obra total contratada, ni recogen tampoco toda la obra ejecutada: en el documento 5 , de fecha 19 de Marzo de 2000, se hace referencia a cuatro obras, tres de ellas, expresamente nominadas (mano de obra, piscina.-mano obra, y, depósitos de agua), y, una cuarta solo para consignar, y en negativo, su importe (que de hecho se resta del total de las otras tres obras), sin embargo en el documento 6, de19 de Marzo de 2001, ya se hace referencia a cinco obras, en lugar de las cuatro anteriores. Mientras que en la pericial, prueba igualmente aportada por la actora y que lleva fecha de Marzo de 2002, expresamente y por seguir su literatura, se consignan hasta nueve obras. Pero es que además en esa pericial, y de su recta lectura, así como de las expresivas y gráficas fotografías al dictamen unidas, lo que resulta es que los demandados han ejecutado mal la obra, y así se habla de irregularidades (obra 2), ejecución incorrecta (obra 3), defectos (obra 5); admitiéndose respecto de las señaladas como obras 4, 6, 7 y 9 que se ha ejecutado y que la liquidación es positiva. De manera que, en resumen, estamos ante un cumplimiento defectuoso, que es distinto del abandono de la obra.

Con la misma pericial, la totalidad de la obra contratada asciende, s.e.u.o., a la suma de 6.796.685 ptas. Resultando igualmente de la misma prueba técnica, que la obra ejecutada por la parte demandada se valora en la cantidad de 3.812.149 ptas.; y, téngase en cuenta que, respecto de ésta última valoración, por ejemplo, la reforma de riego automático, se liquida a 0 pesetas por el perito, tras decir que " Al día de la fecha (o sea Marzo de 2002) esta obra se encuentra sin concluir y por lo tanto sin poder comprobar su perfecto funcionamiento. Por ello la liquidación de esta obra es a Cero Pesetas.- (0,00 PTS)." , cuando parece claro que estar sin concluir no significa no haber ejecutado al menos en parte. Otro tanto puede decirse del arreglo de la piscina, obra que se valora en cero pesetas, vistas las irregularidades que describe (las piezas de gresite continúan levantándose), o, del sellado de lucernarios y otros, también valorado en cero pesetas, por las filtraciones de agua.

Si, como se dice en la demanda, y se reconoce por el demandado D. Celso , la actora ha pagado la suma de 2.406.980 ptas., deducidas éstas del importe en que, en la forma vista, se ha cifrado la obra ejecutada (3.812.149), efectivamente, seguiría siendo deudora la parte actora y de la suma de 1.405.159 ptas, que ya se avanza, está amparada para no abonar puesto que no se le han resuelto las deficiencias de la obra. Ahora bien, de esto, a reclamar los importes de la demanda, va un trecho. Porque, como se dice, la pericial es posterior a los documentos de reconocimiento de deuda, y porque, por fechas y contenido, hace de documento liquidador entre las partes, devienen inoperantes aquellos reconocimientos de deuda; el transcurso del tiempo, desde que se suscriben, y la totalidad de las obras contratadas y ejecutadas y su valoración, así lo ponen de manifiesto.

Por lo que a las cláusulas penales se refiere - cuya cuantificación se duplica, documentos 8 y 15 -, nuevamente insistir en que, contrariamente a lo sostenido por el apelante, no se acredita un abandono de obra, sino una ejecución defectuosa, ciertamente no resuelta.

Sobre las obligaciones con cláusula penal el T.S. en sentencia 29 Noviembre 1997 , argumenta: " En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación , si otra cosa no se hubiere pactado (art. 1152 CC ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el art. 1154 del mismo cuerpo legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación . A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del art. 1154 C C , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total.

En el supuesto que se plantea, y con el tenor de lo prevenido por las partes - " Si habiendo empezado las obras en la fecha prevista no se acabasen antes de la fecha límite por cada día natural del retraso se descontará de la factura la cantidad de 40.000 ptas" -, estamos ante una típica cláusula penal moratoria , prevista específicamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación de ejecutar la obra en el plazo fijado.

El mismo T.S. en sentencia de 4 Abril 2003 razona: "Yendo al concepto mismo de la obligación con cláusula penal , es aquella obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Por tanto, es presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal ) aquel que está a su vez obligado --obligación recíproca-- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal , puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124, 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código Civil que establece la compensación en caso de mora...Las sentencias de instancia han apreciado el incumplimiento de la obligación (bilateral) de pago por parte del comitente, la sociedad demandada Magocasa, S.L., y le han condenado al pago. Al tiempo, han aplicado al contratista, el demandante D. Abel ., la cláusula penal por su incumplimiento de la obligación (bilateral) de ejecutar la obra en el plazo previsto. Con ello, han quebrantado el sinalagma propio de estas obligaciones bilaterales, al ignorar que no puede exigirse a una parte --el contratista-- el cumplimiento (y por ende, sí incumple imponerle la pena convencional), si la otra parte --el comitente-- no ha hecho cumplimiento de su respectiva obligación bilateral. Y en el mismo sentido la de 15 Octubre de 2008: Esta Sala ha mantenido en sentencias de 4 de abril de 2.003 y 5 de diciembre de 2.007 que en las obligaciones con cláusula penal es "presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal . Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado -obligación recíproca- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124, 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código civil que establece la compensación en caso de mora".

Si, por una lado, lo previsto en el caso, es una cláusula penal moratoria, y lo que resulta de lo actuado es que el demandado ha cumplido defectuosamente, y, si con la doctrina jurisprudencial precedentemente transcrita, no puede reclamar quien no ha cumplido, resultando que, y con la valoración del perito de la actora, la obra ejecutada es superior, en importe, a lo abonado por el actor, la conclusión, con todo, es la inaplicabilidad al supuesto de la cláusula estipulada.

La conclusión con todo y terminando, es el decaimiento del recurso, como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

La Sala, por unanimidad , Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de AGRICULTURA, GANADERIA Y CAZA, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 15 de Mayo de 2010, en juicio ordinario seguido con el número 730/07 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Puertollano, CONFIRMAMOS dicha resolución; con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Remitánse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.