Sentencia Civil Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 482/2009 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00123/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 482/09

JDO. 1ª INST. Nº 52 DE MADRID

AUTOS Nº 1292/06 (ORDINARIO)

DEMANDANTES/APELADOS: Dª Violeta y D. Alvaro , D. Augusto Y Dª Angelina

PROCURADOR: Dª SARA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

DEMANDADOS/APELANTES: Dª Carmen y D. Demetrio Y D. Emilio

PROCURADOR: Dª Mª JOSÉ MILLÁN VALERO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 123

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a dos de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1292/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 482/09, en los que aparece como demandantes-apelados Dª Violeta , D. Alvaro , D. Augusto Y Dª Angelina representados por la Procuradora Dª Sara Martínez Rodríguez y como demandados-apelantes Dª Carmen , D. Demetrio y D. Emilio representados por la Procuradora Dª Mª José Millán Valero, sobre disolución de condominio, sobre división proindiviso y disolución comunidad de bienes siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 28 de Junio de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Violeta , D. Alvaro , D. Augusto y Dª Angelina representados por la Procuradora Sra. SARA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ frente al demandado D. Carmen , D. Demetrio y el menor Emilio representados por la Procuradora Sra. Dª MARIA JOSÉ MILLÁN VALERO, debo declarar y declaro la cesación del estado de indivisión y disolución de la comunidad entre demandantes y demandados que tiene por objeto los inmuebles sitos en Benavente (Zamora) piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 ; Parcela en Gándara, en Torrizales, nº NUM003 ; Parcela en Gándara de Torrizales número NUM004 , y en Madrid: Planta Baja, local comercial con fachada a la calle de José Antonio Amona, número 12; TIENDA LETRA A, de la planta baja de la casa número 34 de la calle de Sebastián Elcano; LOCAL DERECHA situado en la planta baja de la casa número cuatro, hoy dieciséis de la calle de José Antonio Armona y PISO BAJO LETRA B, situado en la planta baja de la casa número cuatro, hoy número dieciséis de la calle JOSÉ ANTONIO ARMONA. Declarándose la indivisión de cada una de las fincas en sí mismas consideradas. Acordándose la disolución del condominio sobre todas ellas formando dos lotes integrados cada uno de ellos por las siguientes fincas que representan valores muy semejantes: De una parte: Local comercial con fachada a la calle de JOSÉ ANTONIO ARMONA, número 12 y el PISO BAJO LETRA B, situado en la planta Baja de la casa número cuatro, hoy número dieciséis de la calle José Antonio Armona; y de otra: El resto de los bienes. La adjudicación entre demandantes y demandados de las fincas que se describen en la proporción que se expresa. A Dª Violeta : TERCERA PARTE INDIVISA del piso en Madrid, piso NUM005 NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM006 y TERCERA PARTE indivisa del local bajo en Madrid, c/ José Antonio Armona nº 12. A D. Augusto : DOS NOVENAS PARTES INDIVISAS del piso sito en Madrid, piso NUM005 NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM006 y DOS NOVENAS PARTES INDIVISAS del local bajo en Madrid c/ José Antonio Armona nº 12. A D. Alvaro DOS NOVENAS PARTES INDIVISAS DEL PISO sito en Madrid, piso NUM005 NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM006 y DOS NOVENAS PARTES INDIVISAS del local bajo en Madrid c/ José Antonio Armona nº 12. A Dª Angelina : DOS NOVENAS PARTES INDIVISAS del piso sito en Madrid, piso NUM005 NUM001 de la c/ DIRECCION000 nº NUM006 y DOS NOVENAS PARTES INDIVISAS del local bajo en Madrid, c/ José Antonio Armona nº 12. Y la adjudicación a Dª Carmen y a sus dos hijos, del resto de los bienes inmuebles relacionados, en la proporción de un tercio para Dª, Carmen y un tercio para cada uno de los hijos, Don Demetrio y D. Emilio . Con expresa imposición de costas al demandado." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 1 de Marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en este proceso la acción de división de los distintos inmuebles que pertenecen en condominio a los litigantes.

A tal respecto, de las alegaciones de la demanda y la contestación y de los documentos aportados al proceso que no han resultado impugnados, resultan los siguientes hechos que han de ser tenidos en cuenta en la presente resolución:

A) Por herencia de Don Gabriel las partes en este proceso se adjudicaron, en proindiviso, los siguientes inmuebles:

1º Vivienda tipo B en la NUM007 planta alta a la derecha, del edificio sito en Benavente, C/ CALLE000 , NUM002 , en realidad 5.

2º Parcela en Gándara designada con el número NUM003 del término municipal de Benavente.

3º Parcela en igual sitio, designada con el número NUM004 , de igual término municipal.

4º Local comercial, con fachada a la calle José Antonio Armona, 12 de Madrid, con superficie de 180,48 metros cuadrados.

5º Tienda letra A de la planta baja de la casa sita en C/ Sebastián Elcano, 34 de Madrid, con superficie de 33,50 metros cuadrados.

6º Local "derecha" sito en planta baja de la casa número 4, hoy 16, de la C/ José Antonio Armona, de Madrid, con superficie de 45,40 metros cuadrados.

7º Piso NUM005 NUM001 de la casa número NUM008 , hoy NUM006 , de la C/ DIRECCION000 de Madrid, con superficie de 26 metros cuadrados.

B) De tales bienes, corresponde a Doña María del Violeta y a Doña Carmen 1/6 parte a cada una; a Don Demetrio y Don Emilio 1/6 parte a cada uno, y a Don Alvaro , Don Augusto y Doña Angelina 1/9 parte a cada uno (hecho éste aceptado por las partes, aunque en realidad, corresponde a Doña Violeta y Doña Carmen una tercera parte, por mitades iguales; a Don Demetrio y Don Emilio , una tercera parte, por iguales partes, y a Don Alvaro , Don Augusto y Doña Angelina , la tercera parte restante, por iguales partes a cada uno, según se desprende de la escritura de adjudicación de herencia otorgada el 24 de septiembre de 1.996).

C) En vida de Don Gabriel , éste arrendó a la entidad MOLDURAS Y TABLEROS APARICIO S.L., sociedad de la que firmaban parte los miembros de la familia, los locales sitos en C/ Sebastián Elcano, 34, y C/ José Antonio Armona, número 16 y número 12.

D) El mismo día 24 de septiembre de 1.996 en que se efectuó la adjudicación de herencia antes referida, todos los interesados otorgaron lo que denominaron "contrato privado de constitución de comunidad de bienes", en el que tras circunscribir su objeto al arrendamientos de los tres locales comerciales citados en el apartado anterior (que estaban y están arrendados a MOLDURAS Y TABLEROS APARICIO S.L.), pactaban una duración indefinida, con la previsión de que en caso de disolución los derechos pasarían a los comuneros que le pudieran interesar y, caso de interesar a todos, por sorteo, debiendo abonar los agraciados a los restantes el importe de la liquidación en 24 meses (estipulación cuarta), y, en cuanto a la disolución y liquidación, se establecía que tendría lugar por voluntad de cualquiera de los comuneros, por conclusión de la empresa u objeto social, por fallecimiento o incapacidad permanente de cualquiera de los comuneros, y por las demás causas previstas en la legislación común (estipulación decimonovena); la liquidación se efectuaría de común acuerdo, o en su defecto, valorando la empresa conforme al último balance, sacándose a subasta sirviendo de base o tipo para la puja dicha valoración, adjudicándose al mejor postor, y una vez pagado el fruto de la subasta, se pagarían las deudas de la Comunidad y el resto, si lo hubiere, se distribuiría entre los comuneros en proporción a sus respectivas aportaciones (estipulación vigésima); en ese proceso intervendrían como liquidadores, en caso de disolución de la Comunidad, los comuneros que compren la misma (estipulación vigésimoprimera).

SEGUNDO.- Sobre esta base, los demandantes (Doña Violeta , Don Alvaro , Don Augusto y Doña Angelina ) instan la división mediante la formación de lotes, de forma que consideran, y así lo solicitan, que se les debe adjudicar a ellos el piso NUM005 NUM001 sito en C/ DIRECCION000 NUM006 , de Madrid (descrito en el apartado 7º del hecho primero de la demanda) y el local sito en planta baja del edificio de la C/ José Antonio Armona, 12 de Madrid (descrito en el apartado 4º del primero hecho de la demanda), mientas que a los demandados se les habría de adjudicar el resto.

Los demandados, sin embargo, aparte de alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ya abandonada en esta instancia, se allanaron a la acción de división, pero discrepan en dos aspectos fundamentales: a las valoraciones de los bienes de los que parten los demandantes y a la adjudicación de lotes, no sólo por no considerarlos equitativos, sino porque habían de ser vendidos los bienes en pública subasta, con participación sólo, en cuanto a los arrendados, de los propios comuneros.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda, siendo apelada la sentencia por los demandados, reiterando, por un lado, que los locales arrendados, que forman parte de la comunidad de bienes constituida por documento privado de 14 de septiembre de 1.996, deben ser liquidados conforme a las previsiones del contrato, lo que supone, según su tesis, que únicamente pueden ser adjudicados a alguno o algunos de los comuneros; subsidiariamente considera que todos los inmuebles en proindiviso deben ser vendidos en pública subasta con admisión de terceros licitadores.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

TERCERO. - Como quiera que se entremezclan en este proceso cuestiones diversas, afectantes a los locales arrendados, unas, y otras al resto de inmuebles, es ineludible partir de las consideraciones jurídicas que derivan de la actio communi dividundo, regulada en el Código Civil como medio de salir de la proindivisión.

Así, en primer término, el derecho a la división se muestra como incondicionado y absoluto, y únicamente puede ser enervado por el pacto de conservación de la cosa indivisa por cierto tiempo que nunca puede ser superior a los diez años.

Consientes de ello, los demandados no se oponen a la división en sí, sino a la forma de obtenerla.

Y a este respecto, el régimen legal que rige la división de la cosa común, se somete las reglas son las tres siguientes:

1º Ante todo, y por el carácter dispositivo de las normas que la regulan, priman los acuerdos de los condóminos, acuerdo que, obviamente, ha de ser unánime (artículo 402 del Código Civil ).

2ª A falta de acuerdo, el Código Civil distingue, según la cosa sea divisible o indivisible; en el primer caso se forman lotes por la división material, que se adjudica en las respectivas proporciones de los títulos, en cuya formación se ha de procurar la posible igualdad, igualdad que aquí no versa sobre la misma "especie, cantidad y calidad" a que se refiere el artículo 1.061 del Código Civil , pues por definición la actio communi dividundo afecta a una sola cosa y no a varias, porque, aunque se tengan en condominio cosas diversas, la acción afecta a todas y a cada una. Si la cosa es indivisible, la solución es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, bastando para ello que uno solo de los partícipes lo solicite así (artículo 1.062 , párrafo segundo, aplicable por remisión del artículo 406 ).

3º La divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio del 2.006 ) y no puramente físico. Es claro que, desde este último punto de vista, todas las cosas que están en el comercio, podrían ser divididas materialmente, pero con ello se sacrificaría, en no pocas ocasiones, la misma esencia de la cosa, que desde su punto de vista jurídico, alude a la susceptibilidad de dar satisfacción a determinados fines.

Por eso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acuñado tres formas de indivisibilidad, que según recuerda, entre otras muchas la sentencia de 3 de febrero de 2005 , ratificada por las de 7 de julio del 2.006 y 14 de diciembre del 2.007 , que la indivisibilidad "puede obedecer, bien a resultar [caso de división] inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes".

Finalmente, ha de reseñarse que, a falta de acuerdo entre los interesados, la Ley no concede al Juez discrecionalidad alguna, ni le hablita para emitir un juicio de equidad, que pudiera valorar la mayor o menor bondad de las propuestas que hagan los copartícipes, sino que directa y exclusivamente le remite a aquellas reglas legales.

CUARTO.- Importa, para concluir la premisa jurídica de la que hemos de partir, concretar el concepto de indivisibilidad, y en particular, la forma en que ésta ha de ser entendida y aplicada en reacción con el objeto a dividir.

Así, cuando el objeto de la indivisión es único, claramente el concepto se refiere a éste en su totalidad, y, sobre todo, en su funcionalidad y disposición que da idea de su rentabilidad económica, y, en definitiva, de su concreto valor.

Cuando son varios los bienes sobre los que recae la copropiedad hay una sustancial diferencia entre la división del condominio y la partición de herencia. Si en ésta el derecho de los herederos se refiere a una masa global, de manera que es lícito, y normalmente, obligado, adjudicar a cada uno bienes distintos, con la sola prevención que contiene el artículo 1.061 , pues con ello, todos los interesados participan en la herencia como conjunto universal, en la división del condominio cada partícipe tiene la cuota que le corresponda sobre todos y cada uno de los bienes sobre los que recae la copropiedad, por lo que cada uno tiene derecho a participar en la división de cada uno de los bienes, de manera que, a falta de acuerdo que siempre es prevalente, no se puede imponer a un comunero que renuncie a la parte que tiene en un distinto bien para que sea adjudicado por entero a otro, ni aun siquiera bajo la reciprocidad de la compensación bien en metálico bien con la adjudicación íntegra de otro de los bienes.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2.010 reitera que "basta examinar el texto del citado artículo 1062 del Código Civil, para comprobar que basta que uno de los comuneros no convenga en ello para que la adjudicación no pueda hacerse a aquél de los partícipes que la pretenda, cualquiera que sea la oferta económica realizada que, en su caso, habrá de reproducir en el momento de celebración de la subasta. Es por ello que si el propio demandante así lo solicitó al formular la demanda y los bienes se han declarado jurídicamente indivisibles, lo que procede, sin más, es acordar que la venta se efectúe en pública subasta con admisión de licitadores extraños que puedan mejorar la oferta realizada".

QUINTO.- Bajo estas premisas se puede adelantar ya la conclusión de este Tribunal. Procede acoger las peticiones subsidiarias de la demanda y del recurso y ordenar la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, respecto de todos los bienes actualmente en proindiviso.

Tal conclusión se alcanza por un sencillo razonamiento: ni existe razón jurídica alguna para acoger la tesis principal de la demanda, ni el contrato de 24 de septiembre de 1.996 impone restricción alguna a la venta en subasta con terceros licitadores respecto de los inmuebles a que ese contrato se refiere, de modo que no queda otra solución legal para salir de la indivisión que la antes apuntada.

En efecto, la formación de lotes con diversos bienes, y, sobre todo, la adjudicación que unilateralmente respecto de unos determinados pretenden los demandantes no está amparada en norma legal alguna, y de hecho, la sentencia de primera instancia no la cita, sencillamente, porque es inexistente.

Ya se ha visto que el artículo 1.061 del Código Civil no es aplicable sin más a la división de cosas comunes, sino que requiere un importante matiz que resulta de la distinta configuración jurídica de la masa hereditaria y de la proindivisión. Los litigantes pudieron, al tiempo de adjudicarse la herencia, efectuar la división por lotes, sin más restricciones que la igualdad a que tal precepto se refiere, pero, si en lugar de ello, quisieron sustituir el derecho hereditario, configurado como pars bonorum o derecho a la adquisición de bienes concretos, por el condominio ordinario, deben ahora someterse a las reglas correspondientes. Y en el proindiviso todos tienen derecho a una parte de cada una de los bienes, si son varios los que están en la misma situación, de modo que la actio communi dividundo afecta a rodos y cada uno de ellos.

Pero, en todo caso, lo que no es admisible es que, a falta de acuerdo de los interesados, uno de ellos, o un grupo de los mismos, puedan elegir y los otros no, resultado discriminatorio al que, sin razón, llega la sentencia apelada al seguir la injustificada tesis principal de la demanda.

Por ello, la sentencia ha de ser necesariamente revocada.

SEXTO.- Tampoco puede acogerse la tesis principal de los demandados.

Aunque el contrato al que se acogen puede tener incidencia en este proceso, pues los comuneros son libres, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de establecer los pactos que tengan por conveniente, éstos en ningún caso pueden quebrantar normas imperativas, ni llevar a resultados en los que prácticamente sea imposible la división.

Así ocurre con las previsiones de tal contrato. Aparte de que el mismo más parece de sociedad que de comunidad, pues ésta ya estaba constituida por la escritura de adjudicación de herencia, lo cierto es que, al vetar la admisión e terceros en la subasta e imponer, según la tesis interpretativa de los apelantes, la necesaria adquisición de los bienes comunes, en caso de disolución del condominio, únicamente por algún o algunos de los comuneros, lleva a resultados contarios a la Ley. Bastaría preguntarse qué ocurriría si ninguno de los comuneros quiere adjudicarse los bienes para comprobar que sería imposible salir de la indivisión.

En todo caso, la interpretación del contrato nos lleva a resultados contradictorios, pues, si por un lado se prevé que la adjudicación debe hacerse a los comuneros que le interesen, determinando el sorteo la adjudicación, si todos pretenden quedarse con los bienes (estipulación cuarta), pro otro se prevé que la liquidación se haría en subasta pública (estipulación vigésima), forma de venta que no tiene sentido si no se admiten terceros licitadores.

Esta antinomia no puede ser superada sino abrogando las estipulaciones contradictorias, de modo que el tema remite, nuevamente, a la solución legal.

Finalmente, debe precisares que la venta en subasta no puede afectar al contrato de arrendamiento pues así se deriva expresamente del artículo 405 del Código Civil .

SÉPTIMO.- El acogimiento de la petición subsidiaria de la demanda, con la desestimación de la oposición que se hacía en la contestación, determina que se impongan a los demandados el pago de las costas de primera instancia, sin que el allanamiento que se dice efectuado afecta en nada a este tema, pues no hubo tal allanamiento, sino concreción del objeto litigioso a su verdadera dimensión que era la forma de llevar a cabo la liquidación del condominio.

La estimación del recurso lleva consigo la no imposición de las costas de esta segunda instancia (artículos 394 y 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.3º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

Que estimando el motivo subsidiario en que se basa el recurso de apelación interpuesto por Dª Carmen y D. Demetrio y D. Emilio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid en procedimiento ordinario nº 1292/06, revocamos dicha sentencia, y en su lugar, estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Violeta y D. Alvaro , D. Augusto , y Dª Angelina contra los citados demandados-apelantes ordenamos se proceda a la venta en pública subasta, con las debidas formalidades legales, de los bienes descritos en el hecho primero de la demanda, que aquí se da por reproducido, con admisión, en todo caso, de licitadores extraños, repartiendo el producto que se obtuviere en la respectiva proporción que cada litigante tiene en el condominio.

Imponemos a los demandados el pago de las costas de primera instancia, y no hacemos imposición expresa de las ocasionadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.