Sentencia Civil Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 375/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

A U D . P R O V I N C I A L S E C C I O N N . 2 8

MADRID

SENTENCIA: 00123/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 375/10.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 744/07.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L."

Procurador: Doña Begoña López Cerezo.

Letrado: Don Álvaro Sánchez-Zaragoza Iribarnegaray.

Parte recurrida: "ARA PUBLICIDAD SPORT, S.L."

Procurador: Don Javier del Amo Artes.

Letrado: Don Tomás Martínez de la Peña.

Parte recurrida: "ODECO ELECTRÓNICA, S.A."

Procurador: Don José Luis Ferrer Recuero.

Letrado: Don Roberto Giralt Leinweber

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA N º 1 2 3 / 1 1

En Madrid, a once de abril de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 375/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2010, dictada en el juicio ordinario núm. 744/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L."; y como apeladas, las mercantiles "ARA PUBLICIDAD SPORT, S.L." y "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." , todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes reseñados.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se iniciaron mediante demanda formulada por la representación de la entidad "ARA PUBLICIDAD SPORT, S.L." contra la mercantil "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho en que mantenía su pretensión solicitaba:

"a) Se declare resuelto el contrato de cesión de derechos publicitarios suscrito entre VIDECO y OTC y cedido a ARA PUBLICIDAD SPORT S.L. firmado con fecha 25 de abril de 2006.

b) Se condene a la demandada al pago de la indemnización establecida en el pacto cuarto del contrato de 25 de abril de 2006 (documento nº 3), debiendo OTC indemnizar a ARA PUBLICIDAD SPORT con OCHENTA Y UN MIL EUROS (81.000 ?) cantidad correspondiente al importe de 18.000 ? por cada una de las temporadas futbolísticas 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 y 9.000 ? por la temporada 2006/2007 (al afectar el contrato a la mitad de la temporada).

c) Se condene a las demandadas a abonar las costas del presente procedimiento.".

Contestada la demanda por la entidad "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", solicitó la intervención provocada (artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de la entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." al alegar la parte demandada la nulidad por simulación absoluta del contrato suscrito entre OTC y VIDECO, siendo ésta absorbida por "ODECO ELECTRÓNICA, S.A.". La intervención de la citada entidad fue admitida como voluntaria (artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y en calidad de demandada por auto de fecha 13 de diciembre de 2007, contestando aquélla a la demanda interesando la desestimación de todas las pretensiones contenidas en la contestación a la demandada y la estimación de la demanda.

SEGUNDO. - Tras seguirse el incidente por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de marzo de 2010 , cuyo fallo es el siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por Ara Spot Publicidad, S.L., contra Oficina Técnica de Contratación, S.L., debo declarar y declaro haber lugar a la resolución del contrato de cesión de derechos publicitarios suscrito el 25 de abril de 2006 entre Videco Electrónica, S.A. y Oficina Técnica de Contratación, S.L., cedido a la actora, debiendo condenar y condeno a Oficina Técnica de Contratación, S.L. a que abone a la parte actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de 81.000 euros, imponiéndose a Oficina Técnica de Contratación, S.L. todas las costas causadas a los litigantes."

TERCERO. - Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la mercantil "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L." se interpuso recurso de apelación al que se opusieron la actora y la entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto de realizó con fecha 7 de abril de 2.011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora formuló demanda interesando la resolución por incumplimiento del contrato suscrito el día 24 de abril de 2006 entre la entidad demandada, "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", y la mercantil "VIDECO PUBLICIDAD, S.A.", absorbida luego por la entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A.", en cuyos derechos se subrogó la actora, "ARA PUBLICIDAD SPORT, S.L.", en virtud del contrato de fecha 15 de diciembre de 2006, suscrito entre estas dos últimas entidades, y cuyo objeto era el arrendamiento de cinco espacios publicitarios junto a los videomarcadores del estadio Sánchez Pizjuán del Sevilla S.A.D. para su explotación publicitaria.

La demandante alega que la demandada "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", arrendadora de los soportes para su explotación publicitaria, ha incumplido el contrato al no facilitar a la actora el acceso al estadio para proceder a la instalación de la publicidad y por negarse a expedir las facturas para el pago del precio convenio por el alquiler.

La entidad demandada se opuso a la demanda, en esencia, por entender que el contrato suscrito entre la propia demandada, "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", y la mercantil "VIDECO PUBLICIDAD, S.A.", absorbida luego por la entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A.", era nulo por simulación absoluta y, además, en su caso, porque no había consentido la cesión y, en último término, porque no había incumplimiento por su parte mientras que la demandada y su causante sí habían incumplido la obligación de pago del precio convenido.

La entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A.", llamada por la demandada al amparo del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -sin que conste la cobertura legal de tal llamamiento- fue admitida por el Juzgado como interviniente voluntaria sin haberlo solicitado la interesada y en calidad de demandada, aunque, en realidad, actúa a todos los efectos como demandante en tanto que se opuso a las pretensiones de la demandada solicitando expresamente la estimación de la demanda, hasta el punto de que, desestimada la demanda, también se impusieron a la parte demandada las costas causadas a la citada interviniente, cuya exacta posición procesal es difícil de perfilar jurídicamente dada la peculiar tramitación observada, si bien, como apunta la sentencia dicho interviniente, de hecho, ha actuado coadyuvando a la parte actora.

La sentencia apelada estima íntegramente la demanda al rechazar la simulación y estimar acreditado el incumplimiento de la parte demandada.

Contra la sentencia se alza la pare demandada interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda en virtud de los motivos que serán analizados a continuación.

SEGUNDO. - Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación resulta necesario tomar en consideración los siguientes antecedentes fácticos:

1.- Con fecha 12 de mayo de 2003, la entidad "SEVILLA FÚTBOL CLUB, S.A.D." y la mercantil demandada "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L." suscribieron un contrato por el que ésta se comprometía a instalar en el estadio del Sevilla dos videomarcadores, así como determinadas superficies publicitarias estáticas a ambos lados de los mismos a cambio, dentro de las previsiones estipuladas, de la explotación comercial de la publicidad estática y dinámica de dichos elementos, asumiendo, entre otras obligaciones, la contratación directa de la publicidad con los anunciantes y patrocinadores interesados durante ocho temporadas, concluyendo en la temporada 2010-2011(documento nº 2 de la demanda).

2.- Mediante contrato de fecha 25 de abril de 2006, la entidad "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L." alquiló a la mercantil ""VIDECO PUBLICIDAD, S.A.", luego absorbida por la entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A.", cinco de los espacios junto a los videomarcadores del estadio del Sevilla, por el precio de 1.000 euros por temporada por cada uno de ellos, pactándose la duración del contrato hasta la finalización de la temporada 2.010-2011 (documento nº 3 de la demanda).

3.- Con fecha 15 de diciembre de 2006, la entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." suscribió un contrato con la demandante, "ARA PUBLICIDAD SPORT, S.L.", por la que la primera cedía a la segunda todos los derechos y obligaciones derivados, entre otros, del contrato reseñado en el anterior apartado, subrogándose la aquí demandante en la posición jurídica de "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." (documento nº 4 de la demanda).

4.- La cesión no ha sido consentida por la entidad "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.".

TERCERO. - La entidad demandada insiste en el primer motivo del recurso de apelación en que el contrato suscrito el día 25 de abril de 2006, entre la propia demandada y la entidad "VIDECO PUBLICIDAD, S.A.", luego absorbida por la entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A.", es nulo por tratarse de un contrato simulado, con simulación absoluta.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la simulación absoluta se caracteriza por un inexistente propósito negocial por falta de la causa (por todas, sentencia de 22 de marzo de 2001 ), recordando aquélla que la prueba de la simulación incumbe a quien la alega (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 ), por ello las sentencias de 11 febrero 2005 y 18 de marzo de 2008 , entre otras, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, señalan que: "la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa simulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. ( Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 )".

Como acabamos de indicar, la prueba de la simulación recae sobre la demandada que, además, fue parte en el contrato, resultando irrelevante a estos efectos el cambio en la titularidad del capital social. Precisado lo anterior, no basta para presumir la simulación, como único indicio, el bajo precio establecido para el arrendamiento de los cinco soportes publicitarios en el estadio del Sevilla y menos aún cuando entre la arrendadora y otra empresa del grupo de la arrendataria -a la que finalmente absorbió- estaba pendiente la liquidación del precio de los videomarcadores instalados, por lo que resulta razonable la tesis mantenida por la sentencia cuando admite que como parte del precio del contrato, aunque no se explicitara en el mismo, se incluía la parte del precio de los videomarcadores suministrados por "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." a la entidad "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L." y que aún estaban pendientes de abono.

En todo caso, no se ha explicado en la contestación a la demanda la razón que llevó a las partes, recordemos que entre ellas a la propia sociedad demandada, a simular un contrato sin intención de celebrar ninguno, lo que hace difícil mantener la nulidad por simulación absoluta y sin que tampoco conste qué tipo de relación podía existir entre "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", de un lado, y "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." o "VIDECO PUBLICIDAD, S.A.", de otro, que justificase la celebración de un contrato simulado, sin que ni siquiera se haya alegado, y menos probado, la causa simulandi.

CUARTO. - Mejor suerte debe correr la alegación efectuada por la demandada apelante según la cual no consintió la cesión del contrato y la subrogación de la entidad "ARA PUBLICIDAD SPORT, S.L." en lugar de "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." que había absorbido a "VIDECO PUBLICIDAD, S.A.".

Aunque se alude a la falta de consentimiento de la entidad "SEVILLA FÚTBOL CLUB, S.A.D." en la cesión del contrato celebrado entre "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L." y "VIDECO PUBLICIDAD, S.A.", lo cierto es que en dicho contrato no se da tal cesión ni ésta se subroga en las obligaciones de aquélla frente a la primera, sino que se trata de un contrato de arrendamiento de determinados soportes para su explotación publicitaria, cuestión distinta es que dicho arrendamiento pudiera implicar el incumplimiento del contrato celebrado entre "SEVILLA FÚTBOL CLUB, S.A.D." y "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", pero su eficacia entre las partes ("OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L." y "VIDECO PUBLICIDAD, S.A.") no exigía el consentimiento de la primera, sólo previsto en la estipulación decimocuarta del contrato para el caso de cesión con subrogación en los derechos y obligaciones de "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.".

Por el contrario, el contrato celebrado entre "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." y la demandante "ARA PUBLICIDAD SPORT, S.L.", sí implica la subrogación de la segunda en los derechos y obligaciones de la primera y tal cesión exige el consentimiento del acreedor, en este caso, "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L." y así lo establece el artículo 1205 del Código Civil , dado que se trata de un contrato con obligaciones recíprocas por el que también resulta acreedor la demandada y, concretamente, de la renta o precio anual estipulado por el arrendamiento de los espacios publicitarios, por lo que el cambio de la persona del deudor exige el consentimiento del acreedor, sin que baste la mera notificación de la cesión que, en realidad, tampoco consta que llegara a practicarse al no aportase el acuse de recibo correspondiente al burofax enviado el 17 de enero de 2005 (documento nº 5 de la demanda).

Como señala la jurisprudencia, por todas, sentencia de 30 de octubre de 2001 , ". tanto se hable de cesión de contrato, novación subjetiva por cambio de la persona del deudor o de asunción de deuda, se precisa la indiscutible necesidad de que conste, para la operatividad o eficacia del negocio traslativo, el consentimiento indubitado del acreedor, porque los intereses de éste deben quedar a buen recaudo en la medida que, en definitiva, con estos actos jurídicos, la seguridad de la satisfacción de su crédito dependerá de la solvencia o no del tercero que se introduce en la relación negocial primitiva."

En consecuencia, la cesión del contrato no puede oponerse a la demandada "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", sin que la demandante pueda exigir a la demandada ni el cumplimiento del contrato ni la resolución del mismo por incumplimiento al no haber operado frente a aquélla el cambio de deudor por falta de consentimiento en la cesión o subrogación en las obligaciones derivadas del contrato cuya resolución se pretende.

Los razonamientos expuestos determinan la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.

Q U I N T O . - Las costas derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante y a la entidad "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." que, de hecho, ha actuado como interviniente en calidad de demandante tal y como ya quedó expuesto en el primer fundamento de derecho de esta resolución, todo ello de conformidad con el principio del vencimiento objetivo que consagra el nº 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

S E X T O . - La estimación del recurso supone que no proceda efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo, tal como establece el nº 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Begoña López Cerezo en nombre y representación de "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L." contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en el juicio ordinario nº 744/2007 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar decidimos:

a) desestimar la demanda formulada por el procurador don Javier del Amo Artes en nombre y representación de la mercantil "ARA PUBLICIDAD SPORT, S.L." contra la entidad "OFICINA TÉCNICA DE CONTRATACIÓN, S.L.", absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda;

b) imponer a la parte demandante y a la coadyuvante "ODECO ELECTRÓNICA, S.A." las costas ocasionadas a la actora en primera instancia.

2º.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.