Sentencia Civil Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 895/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0895

SENTENCIA Nº 123

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a tres de marzo del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 440-10 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Pedro Jesús representada la Procuradora de los Tribunales doña CARMEN INIESTA SABATER, asistida de don FRANCISCO HERNÁNDEZ AUDIVERT Letrado; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOMAR MALVARROSA SL representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA SOMALO VILANA y asistida don JUAN-MIGUEL RAMÓN DOMÉNECH, Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010 contiene el siguiente Fallo: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Pedro Jesús que han estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. CARMEN INIESTA SABATER DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a PROMOMAR MALVARROSA S.L. que han estado representado por el Procurador de los Tribunales Dña. MARIA SOMALO VILANA de las pretensiones formuladas contra ella con imposición de costas al demandante.

Y ESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por la mercantil PROMOMAR MALVARROSA S.L. contra Pedro Jesús , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a:

1º. Otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda sita en Valencia AVENIDA000 nº NUM000 tipo NUM001 en planta NUM002 , plaza de garaje NUM003 y trastero NUM004 con abono simultaneo del precio pendiente de pago por importe de 423.102'60 €.

2º A pagar los gastos de notaría y registro que le correspondan de conformidad con lo pactado en la estipulación octava.

3º A indemnizar a la citada mercantil en los intereses que haya pagado la promotora a BANCAJA desde la fecha de 4 de marzo del 2010 en que se cito a los demandados a Notaria.

4º. Al pago de las costas de la reconvención."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que la parte actora ejercita acción de resolución del contrato de compraventa y devolución de las cantidades entregadas a cuenta en cuanto al no otorgamiento del aval, en cuanto al no cumplimiento del plazo de entrega dado que el plazo pactado era de 30 meses desde inicio de las obras, comenzando con el acta de replanteo, el plazo finalizo el 30-9-2009.

Y alegando incumplimiento en cuanto a las calidades pactadas.

La parte demandada oponiéndose a la demanda formulo reconvención instando a la demandante al cumplimiento del contrato de compraventa.

Fijadas las consideraciones jurídicas de la resolución contractual-en base a la sentencia 2 julio 2010 Sección 6ª AP Valencia/13-2-2009/.Sección 7ª Sentencia 28-6-2010; valorando la prueba documental en cuanto al primer motivo que sustenta la resolución en el no otorgamiento del aval y mencionando la SAP Sección 7ª dado que el mismo se otorgo no procede estimar dicho motivo.

En cuanto al incumplimiento de calidades aun de ser ciertos no justificarían una resolución contractual.

Y respecto al retraso en la entrega de la vivienda y a la vista de los documentos aportados por la demandada-acta de replanteo de fecha 30 de julio de 2007 ,no impugnados por la parte actora deberá estarse a dicha fecha y por tanto la finalización de las obras lo es en febrero de 2010.

La actora no propuso como prueba la aportación del libro de órdenes y tampoco impugno la certificación expedida por la dirección facultativa donde informaba sobre el inicio real de las obras. Dentro de dicho plazo se finalizaron las obras, se obtuvo la licencia de ocupación y se requirió para escriturar.

Consta además la notificación del vendedor al comprador la finalización de las obras así como la fecha de otorgamiento de escritura pública que sería en febrero de 2010 sin que mostrara objeción alguna. Y no envía la carta resolviendo hasta el 18-2- 2010 que fue la misma fecha en que la demandada le indicaba día y hora en que debía acudir a la Notaria.

En consonancia con lo anterior se estima la pretensión reconvencional en cuanto que se condena al demandado a otorgar escritura publica con abono simultaneo de 423.102,60€.Debiendo pagar gastos de notaria y registro según lo pactado. Y en cuanto a los intereses que tuvo que pagar la promotora a Bancaza deberá acreditarse su importe en ejecución de sentencia aportando los recibos correspondientes o certificación bancaria. Según arts. 1100, 1010 y siguientes CC .

Se desestima la aplicación de la cláusula tercera por considerarse abusiva.

En cuanto a las costas procesales se imponen al demandante reconvenido. ARTs. 394 LEC .

TERCERO.-Notificada la Sentencia, DON Pedro Jesús previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba documental.

Error en la determinación del inicio de las obras por cuanto del documento 4 demanda las obras se iniciaron el 21-3-207 concluyendo el plazo de entrega el 30-9-2009.la demandada reconvincente reconoció que la licencia de obras fue de fecha anterior y se correspondió con el inicio efectivo y real de las obras. Debe existir una fecha cierta de entrega. Libro de Órdenes.

Error en la acreditación del incumplimiento de entrega del aval de las cantidades entregadas a cuenta.

Error en la interpretación de las modificaciones sustanciales de la vivienda:

-cocina prevista como independiente y se ha ejecutado americana. Dos senos. Distribución según plano de venta.

-la instalación del aire acondicionado es de conductos no de splits.

-el parquet instalado se debe a un error de la promotora al colocar la escalera interior de la vivienda de mármol y no de parquet.

-No se solicito cambios de pintura ni colocación de barandillas de cristal ni mejora del parquet ni realizar un armario en la terraza.

Los trabajos de domótica pedidos por el comprador solo duraron un día.

En cuanto a los documentos aportados por la parte demandada no han sido reconocidos por la apelante-actora. De la contestación a la reconvención se desprende su impugnación.

Debe ser estimada íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 23 de febrero de 2.011 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Pedro Jesús virtud del recurso de apelación es si procede revocar la sentencia y en consecuencia se proceda a declarar resuelto el contrato de compraventa privado objeto de litis por incumplimiento contractual imputable a la promotora demandada, ENTIDAD MERCANTIL PROMOMAR MALVARROSA SL condenando a la misma a reintegrar al actor la cantidad de 60.417,40 euros. mas intereses legales hasta que se verifique el pago y desde la fecha de la primera entrega.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula la pretensión revocatoria por la que se declare la resolución contractual por haber incumplido la parte demandada-reconvineinte, promotora vendedora con la obligación de entregar la vivienda en el plazo pactado.

Así en cuanto a la esencialidad o no del plazo de entrega el juzgador de instancia asienta su decisión de "no esencialidad" en cuanto que " no se estableció fecha concreta sino estimativa"

Este Tribunal, entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 292-2010 en la que hemos dicho respecto a la existencia de indeterminación como es el caso de autos, fijación de una fecha de terminación de obra dependiendo de fecha de inicio de obras indeterminado luego el plazo de entrega indeterminado,

SEGUNDO .- La sentencia apelada estimó la demanda al entender que había concurrido retraso en la entrega de la vivienda al haber trascurrido los 18 meses de ejecución desde la fecha del acta de replanteo más los 4 meses de entrega y los tres de prórroga, y no apreció la concurrencia de fuerza mayor porque los día de viento y lluvia en la zona no excedieron de lo que es habitual en la zona tal y como reconoció el representante legal de la mercantil demandada.

Sostiene la apelante que concurrió fuerza mayor y es por causa de la climatología en la zona por la cual se introdujo la cláusula en el contrato que ampliaba el plazo de finalización por el tiempo en que no se pudiera trabajar en la zona.

La Sala comparte plenamente la valoración de la prueba que al respecto ha efectuado el jugador de la primera instancia, así como las conclusiones y argumentación de la sentencia apelada.

La prórroga que anticipadamente se pactó, así como la fecha prevista para el inicio de la obra, supone una indeterminación que no es admisible ni con la Legislación de Consumidores ni con la Ley Valenciana de la Vivienda de 20 de Octubre de 2.004 que en su art. 14 señala:

"1. Cuando la venta de las viviendas se produzca en proyecto o en construcción de las mismas, el vendedor deberá acreditar los siguientes extremos:

a) La disponibilidad de los terrenos, proyecto técnico y licencia de obras.

b) La escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución del régimen de propiedad horizontal así como certificación registral en la que consten, las cuotas de participación en los elementos comunes y los estatutos de la comunidad de propietarios o proyecto de estatutos de la junta de comunidad de propietarios.

c) Previsión de los plazos de finalización y entrega de las viviendas una vez acabadas .

2. Al finalizar las obras el vendedor facilitará al comprador la documentación prevista en esta Ley para las viviendas terminadas.

3. Los contratos de compraventa se redactarán con cláusulas claras en las que consten como mínimo las condiciones señaladas por la presente Ley en la información para la venta, y los datos acreditativos de los requisitos exigidos por este artículo. Los contratos de viviendas de protección pública, contendrán además, las cláusulas de inserción obligatoria específicas para este régimen, que se determinarán reglamentariamente."

Y en su art. 15 dispone que:

"En los contratos de compraventa se hará constar la o bligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos."

El contrato se suscribió el 19 de septiembre de 2.005 y no fue sino hasta el 10 de enero de 2.007 la fecha en que se llevó a cabo el replanteo e inicio de las obras, lo cual supone no solo un plazo excesivo sino una indeterminación absoluta en cuanto a la fecha de entrega que impide interpretar la cláusula séptima del contrato en el sentido en que pretende la apelante, pues no puede ahora ampararse en la fuerza mayor por circunstancias climatológicas para ampliar de forma indefinida y unilateral el plazo de entrega de la vivienda.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción anterior al RD Leg. 1/2007) artículo 10 bis, considera cláusula abusiva, entre otras, "la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional". Lo que se corrobora con el actual artículo 85.8 RD Leg 1/2007 ."

TERCERO .- Y por lo tanto, el retraso en la entrega de la obra, que aun cuando se compute desde el 10 de enero de 2.007 en que se iniciaron las obras, es evidente ya que la demanda se presentó el 24 de febrero de 2.009 fecha en la que las obras no estaban finalizadas, implica un incumplimiento contractual, tanto a los efectos del artículo 1462 como del artículo 1124, ambos del Código Civil , al ser el plazo de entrega un elemento esencial, y no accidental, ya que actualmente señala la jurisprudencia y de ello es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008 ) Recurso: 2919/2002 :

"Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 ).

También la de 13 de febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009 ) Recurso: 1416/2004 dijo:

"Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49 ».(...) Recuérdese a este respecto que la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2005 y las que en ella se citan, al tratar del incumplimiento por el comprador que faculta al vendedor a ejercer la facultad resolutoria prevista en el artículo 1504 del Código Civil que también denuncia infringido aquí la recurrente, señala que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala impone que el incumplimiento sea sustancial."

La sentencia apelada, al respecto, no ha guardado silencio, sino que argumentó en su fundamento cuarto, amparado en el RD 515/1989, que el plazo de entrega es una obligación legal cuyo incumplimiento supone una violación de un beneficio establecido en favor del comprador y es elemento esencial del contrato de compraventa de vivienda.

Tal argumentación la comparte esta Sala a tenor de lo ya señalado antes, pues se trata actualmente de un requisito, el plazo de entrega, de obligado cumplimiento como es obligada su fijación en el contrato y no por mera aproximación, y ello es así porque se considera que es un elemento esencial en el contrato de compraventa de viviendas y así lo ha configurado la más moderna legislación al respecto. Por ello, su incumplimiento supone una frustración de las expectativas del comprador."

TERCERO.- En consecuencia ciertamente partiendo de la fijación contractual del plazo de entrega en el contrato de compraventa-folio 30 y siguientes actuaciones-y en concreto en la Cláusula Cuarta que dice:

"El plazo para la construcción de las obras es de 30 meses a partir del inicio de las obras "CUARTA.- El plazo para la construcción de las obras es de 30 meses a partir del inicio de las mismas.

Una vez terminada la edificación, el promotor notificará por simple carta al comprador que tiene el inmueble vendido a su disposición, así como las llaves del mismo. El comprador no podrá aplazar la entrega de la vivienda, plaza de aparcamiento y trastero, ni aún so pretexto de existir en la misma defectos que deban de ser subsanados.

No se entenderán imputables al vendedor los retrasos por huelgas u otros acontecimientos similares que sean ajenos a la voluntad del promotor así como tampoco los retrasos en la entrega, que una ves concluidas las obras se deriven de retrasos en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes o enganches de las compañías suministradoras, pudiendo trasladar al comprador la obligación de solicitar y obtener cédula de habitabilidad, previa la entrega de la documentación pertinente."

Desde luego podría conceptuarse dicho plazo de entrega no determinado.

Por otra parte debemos de considerar que existiendo dos Actas de Replanteo, una la aportada por el comprador-documento 4- folio 45 de fecha 23 de abril de 2007 que motivaría que el plazo de entrega de la vivienda seria el 30 de septiembre de 2009; y a tenor de la aportada por la parte demandada-documento 2 contestación-folio 74 de fecha 30 de julio de 2007 lo que motivaría que la entrega de las viviendas debería ser en octubre de 2009.

Ahora bien, aun partiendo de dar validez al Acta de Replanteo aportada por la parte actora-compradora-apelante, el Tribunal considera que dado que la voluntad resolutoria manifestada por la parte no se produjo hasta 18 de febrero de 2010 -fecha remisión de carta de fecha 16 de febrero a la promotora- folio 53 cuando con consta que a dicha fecha ya se habían finalizado las obras y cuando la promotora estaba citando a los compradores para escriturar-folio 56 de las actuaciones, motiva que no se pueda estimar la causa resolutoria cuando la parte dejo transcurrir desde septiembre 2009 hasta febrero de 2010 su decisión resolutoria. Decisión resolutoria que si se hubiera producido en base a una no aceptación del retraso se hubiera hecho valer en septiembre 2009.

CUARTO.-El segundo motivo postula error en la acreditación del incumplimiento de entrega del aval de las cantidades entregadas a cuenta.

Partiendo de la posibilidad de que se pueda plasmar la motivación por remisión a una resolución anterior en cuanto que es abido es que la obligación que el Art. 120.3 de la C.E . en conexión con el Art. 24.1 del texto constitucional , impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC. 174/1987 EDJ 1987/174 , 146/1990 EDJ 1990/8851 , 11/1995 EDJ 1995/10 , 24/1996 EDJ 1996/242 , 115/1996 EDJ 1996/3445 , 105/97 EDJ 1997/2631 , 231/97 EDJ 1997/9282 , 36/98 EDJ 1998/485 , 116/98 EDJ 1998/14948 , 181/98 EDJ 1998/20786 , 187/2000 EDJ 2000/20472) como de la Sala 1 º del T.S. ( SSTS. de fechas 5 de octubre de 1998 EDJ 1998/25076 , 19 de octubre de 1999 EDJ 1999/33321, 3 EDJ 2000/600, 7 23 de febrero EDJ 2000/1629 , 28 de marzo , 30 de marzo EDJ 2000/4697 , 9 de junio EDJ 2000/13844 , o 21 de julio de 2000 EDJ 2000/18343, 2 EDJ 2000/34441 y 23 de noviembre de 2000, 20 de diciembre de 2002 EDJ 2000/55635, 24 de febrero de 2003 EDJ 2003/3184) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada. ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997 EDJ 1997/6611, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En el presente caso el magistrado de instancia, rechazó la pretensión ejercitada por la parte en base a que se había prestado el aval.

A partir de aquí damos por reproducidas las consideraciones jurídicas y probatorias en cuanto que consta de la documental obrante en autos el aval se presto-folio 82-. Y además considerar en reiteración con lo dicho por este Tribunal que la constitución del aval, en base a la ley especial que lo regula, tiene efectos de garantía en tanto que la obra no esta finalizada por lo que en el presente caso denunciar la falta de otorgamiento del aval (que si se había otorgado) cuando ya habían finalizado las obras no puede ser estimada.

QUINTO.- El tercer motivo postula una pretensión resolutoria por cuanto se han producido una serie de modificaciones sustanciales de la vivienda:

-cocina prevista como independiente y se ha ejecutado americana. Dos senos. Distribución según plano de venta.

-la instalación del aire acondicionado es de conductos no de splits.

-el parquet instalado se debe a un error de la promotora al colocar la escalera interior de la vivienda de mármol y no de parquet.

-No se solicito cambios de pintura ni colocación de barandillas de cristal ni mejora del parquet ni realizar un armario en la terraza.

Partiendo de que al regular los efectos de las obligaciones bilaterales, concretamente la hipótesis de que habiendo cumplido, o encontrándose dispuesto a hacerlo, uno de los obligados el otro no realiza la prestación que le incumbe o su ejecución ha sido tan defectuosa que resulta frustrada la finalidad perseguida por el negocio y el consiguiente interés del acreedor, dispone el artículo 1124 del Código Civil , que éste podrá exigir que se imponga al deudor el cumplimiento o bien optar por la resolución del vínculo, del que quedarán desligados los contratantes, con el pronunciamiento pertinente respecto a la indemnización de daños y perjuicios. Es harto reiterada jurisprudencia reiterada del TS(STS15-abril-1981,19-mayo-1981 y 1-marzo-1982,entre otras)que tanto en el artículo 1124 del Código Civil como en el supuesto específico de la resolución de la venta referida a bienes inmuebles (artículo 1504 Código Civil que exige al accionante de resolución el cumplimiento de la carga probatoria inequívocamente corroborante de una voluntad deliberadamente reb3elde al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por parte del interpelado comprador; de bien cierto que la relación podrá ser resuelta cuando el examen de los hechos patentice la producción de un hecho obstativo, que impida el cumplimiento de manera absoluta, lo que acontecerá en la hipótesis de que al incumplimiento culposo del deudor se añada la imposibilidad de la prestación o de alcanzar el fin práctico del contrato, y es manifiesto que el incumplimiento que se atribuya no puede atañer a una actuación accesoria o complementaria, sino por el contrario, grave y sustancial.

En el presente caso, se considera que las deficiencias constructivas alegadas por la parte actora. compradora para fundar la resolución contractual como acertadamente resolvió el juzgador de instancia no pueden ser catalogadas para tal fin; por una parte por cuanto no todas las mencionadas existen, véase que la cocina a la vista del del dictamen pericial-folio 84- se considera que esta cerrada y en cuanto a las diferencias en cuanto al mármol y parquet no resultan de la trascendencia e importancia para dar por resuelto el contrato; igual cabe decir de "la deficiencia en el aire acondicionad" que no se considera como tal.

De todo ello el Tribunal considera que no pueden ser consideradas como "deficiencias" las manifestadas; ni pueden ser catalogadas como que implican una modificación sustancial de lo pactado lo que motiva en consecuencia la desestimación del motivo.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Jesús .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010 .

3º)Se imponen las costas a la parte apelante.

4º)Con perdida del depósito

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.