Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 650/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 123/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

Magistrados

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 1.061/2.010

Rollo Apelación Civil n º 650/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 9 de Marzo de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio DE Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DON Simón , representado por el Procurador Doña María del Mar Deudero Sánchez y defendida por el Letrado Doña Manuela Martínez Blanca, y como parte apelada DOÑA Ascension , representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Miguel Andréu Andréu, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 4 de Julio de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Heredia en nombre y representación de D. Simón contra Dª. Ascension representada por el Procurador Sr. Bescós, no se modifican las mediddas establecidas en el convenio regulador de 3 de noviembre de 2006, aprobado por las Sentencias de separación y divorcio de 26 de enero de 2007 y 29 de julio de 2008 respectivamente en lo referente a la pensión de alimentos de la hija Ofelia y a la pensión compensatoria a favor de la demandada."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Simón se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia se señaló la vista para el día 8 de marzo de 2.012, celebrándose la misma con la asistencia de los Letrados de las partes, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de resolver los motivos concretos del recurso planteado y a modo de cuestión previa con la finalidad de establecer la adecuada constitución de la relación jurídico procesal, hemos de tener en cuenta que la doctrina jurídica de la "perpetuatio iurisdictionis", impone estar a la situación existente al tiempo de la formulación de la demanda, por ser cuando quedó trabada la litis. En virtud de este principio hay que referir el pleito a la situación de hecho existente a la presentación de la demanda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 1.983 y 3 de Febrero de 1.990, citadas por la de 28 de Mayo de 1.997 ), ya que el proceso se inicia precisamente con la interposición de la demanda, no siendo posible tomar en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción. La moderna doctrina jurisprudencial a la hora de fijar la génesis de la litispendencia, constitución de la relación jurídica procesal , acepta prácticamente sin fisuras el criterio que atiende a la presentación de la demanda siempre que sea admitida, solución que coincide prácticamente con la que destaca el acto procesal de la admisión aunque con efectos retroactivos a la fecha de la presentación, por todo lo que es desde este momento cuando operan los principios de la "perpetuatio iurisdictionis" y "legitimatio actionis", que obligan a estar a la situación de hecho existente al momento de la demanda para determinar tanto la competencia como los requisitos de capacidad procesal y de legitimación. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Mayo de 1.999 : "por el principio de la perpetuatio iurisdictionis hay que referir el pleito a la situación de hecho existente a la presentación de la demanda, como esta Sala ya ha declarado" .

Este principio ha sido consagrado por los artículos 410 y 411 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, según los cuales la litispendencia, con todos los efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida y las alteraciones que se produzcan una vez iniciado el proceso en cuanto al domicilio de las partes , situación de la cosa litigiosa y objeto del juicio, no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia. Respecto al cambio de circunstancias que pudieran producirse en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, el artículo 413.1 establece que tales innovaciones no se tendrán en cuenta en la Sentencia, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el artículo 22.

En aplicación de esta doctrina , y tras una somera lectura de la demanda inicial de las actuaciones, se solicitó en la misma la extinción de la pensión alimenticia de la hija común mayor de edad de nombre Ofelia por contar la misma con retribuciones periódicas mensuales fruto de su trabajo, y la extinción de la pensión compensatoria de la apelada por su convivencia marital con otra persona así como por su actitud pasiva a la hora de buscar un trabajo que le permita subsistir por ella misma. Sin embargo se alegan en el recurso, especialmente en lo que se refiere a la pensión compensatoria, motivos que no se contemplaban en la demanda inicial de las actuaciones, que no se formularon en la primera instancia, los cuales , por su carácter de cuestiones nuevas, han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se situaría a la apelada. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la "reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial "a quo", salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello , el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general deDerecho "pendente apellationis, nihil innovatur" ( Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte ( Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ).

SEGUNDO.- Hechas las anteriores precisiones, frente a la Sentencia desestimatoria dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante reproduciendo su dirección jurídica en esta alzada la pretensión articulada en el escrito rector del procedimiento y que fue rechazada por la Sentencia de instancia relativa a la extinción de las pensiones alimenticia y compensatoria establecidas, y en apoyo de tal pretensión revocatoria , la dirección letrada de dicho litigante esgrime en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dejando a salvo las particularidades anteriormente reseñadas en el fundamento anterior, que la hija cuenta con ingresos procedentes de su trabajo que le proporcionan plena autonomía y que la apelada se ha acomodado a su posición de ex esposa sin ocuparse de buscar un trabajo que le permita subsistir por ella misma, ni intentar iniciar una formación que le permita acceder a un empleo más cualificado. Definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

A los fines de ofrecer una adecuada , en cuanto ajustada a Derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil . No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza , a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que , conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan Sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí , vulnera la legítima expectativa de los Justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir Justicia, e implica , en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una Sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas , se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa , la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario , unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Con carácter más especifico, y en lo que se refiere a la pensión por desequilibrio, el artículo 100 contempla la posibilidad de su modificación cuantitativa en el supuesto de alterarse sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge, en tanto que el siguiente precepto regula la extinción del Derecho por el nuevo matrimonio, o convivencia marital , del beneficiario con un tercero, o por el cese de la causa que motivó el reconocimiento de la pensión, lo que, en su necesaria conexión con el artículo 97, implica la desaparición del desequilibrio económico que, en su momento, determinó la sanción judicial de dicha prestación económica.

TERCERO.- Partiendo de tales condicionantes legales , que hacen inocuo el alegato del recurrente en los extremos ya descartados, por lo que se refiere a la pensión alimenticia cuya extinción se postula , la prueba practicada en esta segunda instancia es reveladora no solo de que las cantidades de las nóminas de la hija común son bastantes Superiores a las que se presentaron en la primera instancia, sino que también la misma, mediante escritura notarial de fecha 3 de Agosto de 2.011 ha adquirido las participaciones sociales del apelante en la sociedad PLAZUELA DE SAN CARLOS S.L. , datos suficientemente reveladores de su capacidad económica por lo que huelga cualquier comentario al respecto, sobre todo cuando el acto de venta de las participaciones ni es imprevisto ni tampoco involuntario, procediendo la estimación del motivo.

Finalmente, en lo que se refiere a la pensión compensatoria, ni siquiera indiciariamente se prueba la convivencia marital de la apelada con otra persona, y en lo que se refiere a su actitud para la búsqueda de empleo, a los folios 162 y 163 de las actuaciones consta certificada por el Servicio Andaluz de Empleo su situación de alta , al folio 165 consta que habiendo solicitado la realización de un curso de inglés en un centro colaborador de la Junta de Andalucía su petición fue rechazada, y a los folios 166 a 172 de las actuaciones consta la presentación de su currículum vitae en numerosas empresas y organismos, de todo lo cual se infiere una actitud muy contraria a la que debería haber probado la actora conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normativa relativa a la carga de la prueba, muy especialmente cuando nos hallamos ante una materia presidida por el principio dispositivo. Ciertamente que el Convenio Regulador que en su día fue acordado por los litigantes contiene una serie de estipulaciones que superan las normales de pactos de ese tipo, mas , como ya hemos dicho anteriormente, cualquier tipo de consideración al respecto se encuentra vedada para la Sala al tratarse de cuestiones nuevas que se introducen en el debate a través del recurso.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Simón y revocada la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Simón contra la sentencia de fecha 4 de Julio de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de declarar extinguida la pensión alimenticia de la hija común mayor de edad de nombre Ofelia, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que en dicho fallo se contiene, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso , así como la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento , efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.