Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2398/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-09/002147

A.p.ordinario L2 / 2398/2011 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 150/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Arcadio , Eliseo y Jacinto

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO, JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO y RAMON CALPARSORO BANDRES

Abogado/a / Abokatua: MARIA ARANZAZU AYCART BARBA, MARIA ARANZAZU AYCART BARBA y JULIO AZCARGORTA ARREGUI

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 DE LASARTE ORIA y CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA y JESUS GURREA FRUTOS

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE y JOSE ARANA BALZATEGUI

SENTENCIA Nº 123/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de D. Arcadio , D. Eliseo y D. Jacinto , D. Pedro Enrique Y D. Damaso demandados, representados por los Procuradores Sr./Sra.D. JOSE ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO y D. RAMON CALPARSORO BANDRES y defendidos por los Letrado/a Sr./Sra. MARIA ARANZAZU AYCART BARBA y JULIO AZCARGORTA ARREGUI contra D./Dña. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 DE LASARTE ORIA y CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. demandante y demandado, representados por el/la Procurador/a Sr./Sra. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y JESUS GURREA FRUTOS y defendidos por los Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE y JOSE ARANA BALZATEGUI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de marzo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de marzo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que con estimación sustancialmente íntegra de la demanda interpuesta por por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 sita en la CALLE000 nº NUM000 a NUM001 de la localidad de LASARTE-ORIA, y por lo propietarios individuales que la componen D. Matías , Dª Vicenta , D. Vidal , Dª Coro , D. Alonso , Dª Marisa , D. Epifanio , Ana María , D. Justiniano , Dª Eulalia , D. Silvio , Dª Rosario , Dª Bárbara , Dª Inocencia , D. Andrés , Dª Teresa , D. Erasmo , Dª Clemencia , D. Julio , Dª Marina , D. Saturnino , Dª María Esther , Dª Enriqueta , D. Victor Manuel , D. Demetrio , Dª Rocío , Dª Belen , D. Iván , D. Rodrigo , Dª Leticia , Dª Yolanda , D. Juan Manuel , Dª Elisa , D. Ceferino , Dª Otilia , D. Hermenegildo , Dª Angustia , Dª Inmaculada , D. Porfirio , Dª Valle , D. Jesús María , Dª Edurne , Dª Palmira , D. Casimiro , Dª Araceli , D. Héctor , Dª Justa , D. Pio , Dª María Luisa , D. Jesús Luis , Dª Eugenia , D. Celso , D. Hipolito , D. Remigio , Dª Tomasa , D. Juan Ignacio , D. Cirilo , Dª Elsa y D. Imanol contra 'CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A.', contra D. Pedro Enrique , D. Jacinto y D. Damaso y contra D. Eliseo y D. Arcadio , debo condenar y CONDENO a los demandados a abonar, conjunta y solidariamente, a la parte actora la cantidad de 251.404,11 euros, con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Y ello con imposición a los codemandados de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes recurren en esta alzada la sentencia dictada por el juzgado de instancia, que condena a todos los demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de 251.404,20 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la resolución, y costas causadas en la primera instancia.

La pretensión actora trae causa en la existencia de una serie de deficiencias existentes en las villas adosadas de la URBANIZACIÓN000 de Lasarte-Oria, cuya construcción llevó a cabo Construcciones Amenabar S.A., y en la que intevinieron, como arquitectos superiores, D. Pedro Enrique , D. Jacinto y D. Damaso ; y como arquitectos técnicos o aparejadores, D. Eliseo , y D. Arcadio .

La resolución de instancia, rechaza las excepciones de falta de legitimación activa respecto de doce co-propietarios demandantes ( iniciales contratantes con Amenabar para que dicha mercantíl les construyera sus viviendas), falta de legitimación pasiva invocada por todos los co-demandados, y prescripción. Y entra a valorar la prueba practicada respecto a la existencia de los defectos constructivos y la actuación de cada uno de los intervinientes en el proceso edificativo, llegando a la conclusión de que los defectos han quedado acreditados y que tanto los arquitectos superiores, como los aparejadores, como la constructora que llevó a cabo la ejecución material de las obras, deben responder solidariamente de su reparación.

Frente a dicha decisión interponen recurso de apelación los arquitectos directores de la obra y los arquitectos técnicos o aparejadores, condenados solidariamente el pago de la suma reclamada junto con Construciones Amenabar, presentando sus respectivos escritos en base a los motivos que serán objeto de analisis y resolución en los siguientes fundamentos de derecho.

Respecto a la constructora demandada, impugna la sentencia en su escrito de oposición a los recursos de apelación formulados por los arquitectos superiores y por los aparejadores. Los apelantes principales alegan que dicha impugnación debe rechazarse 'ab initio', porque Amenabar carece de legitimidad para acogerse a la posibilidad que otorga el art. 461.2 de la L.E.C .

Pero la Sala no comparte dicho criterio puesto que,

- los arquitectos y aparejadores recurren su condena solidaria (junto con la constructora) al pago de la cantidad reclamada por la Comunidad actora, mientras que Amenabar S.A. se aquieta en principio con la misma, al no formular recurso de apelación. Los técnicos apelantes solicitaron en sus recursos que se les absolviera de la pretensión formulada contra ellos como responsables solidarios, por lo que en caso de estimación de los motivos alegados, la sentencia de apelación podría contener un pronunciamiento desfavorable para Amenabar al absolver a los co-demandados y dejar a Amenabar como única responsable del pago de la cantidad.

La jurisprudencia ha entendido que para evitar equívocos, la impugnación se configura en la vigente L.E.C. como un recurso de apelación autonómo, a través del cual el apelado puede combatir la sentencia de instancia en todos los puntos en que cree que le es perjudicial, y que para justificar esa actuación extraordinaria, es necesario que se genere para quien impugna la sentencia un interés derivado del hecho del recurso de apelación inicial interpuesto por otra parte, que haga variar la posición o el interés del impugnante.

Y en este caso, es evidente que la interposición de los recursos de los arquitectos superiores y aparejadores, y su eventúal estimación puede alterar la posición de Amenabar, ya que la constructora podía estar conforme con una condena solidaria para todos los demandados, que hubiera quedado firme si los técnicos no hubieran apelado, pero puede no estar conforme con asumir exclusivamente el pago de la cantidad, lo que podría ocurrir si los motivos de los apelantes principales, respecto a su falta de responsabilidad por las deficiencias por tratarse de defectos de ejecución imputables a la constructora, llegaran a prosperar.

Por ello procede también entrar a resolver sobre los motivos de impugnación alegados por Construcciones Amenabar S.A., en los términos que a continuación se expresarán.

Los apelados se oponen a los respectivos recursos, solicitando la confirmación de la sentencia en lo que afecta a sus intereses.

Segundo.- Recurso interpuesto por los arquitectos D. Pedro Enrique , D. Jacinto , y D. Damaso .

* Los apelantes impugnan el pronunciamiento de la sentencia que rechaza su excepción de falta de legitimación activa respecto de los doce co-propietarios que en origen fueron auto-promotores de sus viviendas. La juez considera que el propietario promotor está legitimado para reclamar frente a los arquitectos en base a la acción por ruina decenal del art. l591 del C.Civil , pero ignora que los actores ejercitan en la demanda la acción por culpa contractual, en virtud de los contratos concertados con la constructora Amenabar, con los arquitectos y con los aparejadores. Y que en consecuencia la sentencia incurre en incongruencia al resolver la excepción desde la perspectiva del art. 1591 del C.Civil , pese a declarar que no se ha probado la existencia de vínculo alguno entre los doce propietarios autopromotores y los técnicos demandados.

Sostienen que debe estimarse la excepción, y deducirse de la cantidad objeto de condena la suma de 95.026,94 euros, correspondiente a la parte proporcional de la reclamación, formulada por dichos co-propietarios.

Para resolver dicho motivo, hay que tener en cuenta los siguientes extremos :

- que en la demanda se ejercitan dos acciones : la de responsabilidad derivada de los arts. 1.591 y 1484 del C. Civil ; y la de responsabilidad contractúal derivada de los preceptos reguladores de las obligaciones y contratos y en especial del contrato de arrendamiento de obra.

- respecto a los doce propietarios que inicialmente fueron tambíen promotores de la edificación, contratando con Amenabar la construcción de sus viviendas, señala la demanda que su legitimidad deriva de los contratos de arrendamiento de obra firmados con la demandada Amenabar así como de los contratos firmados con los técnicos demandados.

Los recurrentes sostienen que como la sentencia ha resuelto la pretensión en lo que afecta a los técnicos intervinientes, desde la perspectiva del art. 1591 del C.Civil y no en base al incumplimiento contractúal, ha incurrido en incongruencia.

Dando respuesta a dicha alegación conviene recordar que los términos en que debe contemplarse esta clase de incongruencia vienen definidos, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo 739/2008, de 21 de julio , al señalar: 'Como se desprende de lo afirmado por esta Sala en sentencias de 13 mayo y 20 diciembre 2002 , 25 abril 2005 y 25 abril 2006 , los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la «causa petendi» y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio « iuranovitcuria» para justificar el cambio, ya que los márgenes de aquél no permiten, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 , resolver problemas distintos de los recurridos. En igual sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2004 señala que «el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras».'

En el caso que nos ocupa, entendemos que el principio de congruencia no ha resultado infringido en la sentencia, puesto que aunque algunos párrafos de la demanda no respeten la debida claridad al citar los preceptos invocados como base del ejercicio de la acción, lo cierto es que la parte actora es clara al señalar que los doce promotores de sus viviendas cuentan con la legitimidad derivada de los contratos de arrendamiento de obra suscrito con Amenabar, añadiendo que fueron firmados también con los técnicos demandados. Tal afirmación no concuerda con el contenido de los contratos ( documento 3 contratos 4A a 4L), que solo fueron firmados el dia 1 de diciembre de 1995 con Construcciones Amenabar S.L., mencionándose en los mismos al Sr. Pedro Enrique como arquitecto director de la obra, y por ello la juzgadora considera que no existió una relación contractual directa entre los doce propietarios promotores de sus viviendas y los técnicos demandados. Sin embargo, pese a la inexistencia de vínculo directo, la juzgadora considera que los doce propietarios están ejercitando tanto la acción general de responsabilidad contractúal, como la acción del art. 1591 del C.Civil , lo que resulta acorde con la pretensión ejercitada, ya que en la demanda se señala que la legitimidad para reclamar por parte de los doce propietarios individúales de las viviendas, deriva de los contratos de arrendamiento de obra suscritos con Amenabar, que la legitimación pasiva de Amenabar deriva de su condición de contratista, y que la legitimación pasiva de los arquitectos y aparejadores deriva de su condición de directores de la obra y de su obligación de dirección en la ejecución de la obra, respectivamente.

En definitiva, la suscripción de un contrato de arrendamiento de obra por parte de los doce iniciales propietarios, les legitima para el ejercicio de la acción prevista en el art. 1591 del C.C ., puesto que dicho precepto se incardina en la regulación de dicha clase de contratos, y ampara la reclamación por vicios constructivos frente a los distintos elementos personales que intervinieron en la edificación, siempre que no pueda individuarlizarse la responsabilidad exigible a cada uno de ellos.

En el recurso de los arquitectos no se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia que excluye la condición de los doce demandantes como empresarios dedicados a la promoción de obras para la obtención de un beneficio, puesto que este grupo de actores se limitaron a contratar la construcción de sus viviendas, como propietarios o dueños de la obra, y para su utilización, no para dedicar las viviendas a la venta y lucrarse con dicha actividad.

El motivo referente a la excepción de falta de legitimación activa de los doce propietarios debe rechazarse.

* Como segundo motivo de recurso, alegan los arquitectos el error de valoración de la prueba pericial, al otorgar la juzgadora prevalencia el informe de la perito de la parte actora, Sra. Carolina , sobre las restantes periciales emitidas. Señalan que la juzgadora otorga validez preferente a dicha pericia porque fue la única que vió el estado de las cubiertas antes de que la Comunidad por su cuenta procediera a su reparación. Pero según los recurrentes, tal hecho no es suficiente para admitir la validez del informe en cuestión, que ha sido desvirtúado por los emitidos de contrario, sosteniendo que el informe del perito judicial Sr. Narciso demuestra que la solución adoptada para las cubiertas fue correcta, y que las filtraciones se debieron a un defecto de ejecución por una mala resolución en la intersección de la impermeabilización con las chimeneas, y que la reparación llevada a cabo por la empresa Telesil, por encargo de los actores, ha solucionado las humedades, no porque se hayan colocado dos capas más de tela asfáltica, sino porque se han realizado correctamente los remates de las chimeneas. Alegan que el número de capas colocadas en la cubierta (cinco en lugar de siete, como Doña. Carolina señala que debieron colocarse, por estar previstas en el proyecto inicial), carece de la importancia que le otorga la perito, y además el criterio contrario del perito judicial coincide con el del perito de los demandados, Sr. Agapito , quien confirmó que los problemas de humedades fueron debidos a defectos de ejecución. Además alegan que cumplieron con sus obligaciones al dar las especificaciones correctas en el Libro de Ordenes, que debieron ser cumplidas por los aparejadores, máxime si se tiene en cuenta que al tratarse de defectos de ejecución en los encuentros de las chimeneas, ninguna explicación adicional podía solicitarse a los arquitectos directores.

Y respecto a la falta de forrado con chapa de alumino de la parte baja de los ventanales situados bajo la cubierta, alegan que no se cumplió lo proyectado y señalado en el Libro de Ordenes, puesto que el contrachapeado de las ventanas bajo cubierta debía ir revestido de aluminio.

Las alegaciones formuladas se sustentan en un error de valoración de la prueba pericial, pretendiendo los recurrentes otorgar mayor validez a la practicada a su instancia y a la pericial judicial, acorde con su criterio, que al informe de la perito de los demandantes, con la finalidad de exonerarse de una responabilidad que se hace recaer, bien en la constructora por defectos de ejecución, o bien en los aparejadores por falta de observancia de las especificiaciones dadas por los arquitectos directores.

Hay que recordar que conforme a una unánime jurisprudencia, la valoración de la prueba pericial es función privativa de los tribunales de instancia, y su resultado debe mantenerse, como norma general, salvo que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad, y conculque las mas elementales reglas de la lógica ; o cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas.

Ya se sabe que el perito es simplemente un auxiliar del juez o tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es simplemente asesorar al juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre el extremo de su pericia, y sin que ello prive al juzgador de las facultades de apreciación del informe que recibe, pudiendo otorgar valor al criterio del perito, o por el contrario, llegando a conclusiones diversas, explicando en ese caso, las razones por las que estima incoherentes o ilógicas las expresadas por el perito, y pudiendo llegar a un resultado contrario a la pericia, con la valoración conjunta de las demás probanzas.

Pero cuando el juez ha considerado correcta y razonable la conclusión a la que llega el perito, conforme a los expresados criterios de valoración, no puede pretender la parte recurrente, sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador, con su valoración subjetiva y lógicamente interesada, sobre el contenido de la pericia.

Aplicando dichos principios al supuesto que nos ocupa, entendemos que la juez de instancia ha llevado a cabo una valoración del conjunto de las periciales practicadas, de acuerdo con el antiguo art. 632 de la anterior L.E.C ..y 348 de la nueva ley, es decir, según las reglas de la sana crítica, al otorgar mayor validez a la pericia de Doña. Carolina que al criterio de los restantes peritos que han intervenido en el procedimiento.

Las alegaciones de los arquitectos recurrentes son insuficientes para desvirtúar dicha conclusión, puesto que,

- niegan validez a la fiabilidad que se otorga a la perito por el hecho se ser la única que vió el estado de las cubiertas antes de ser reparadas. Pero tal circunstancia no impide la valoración de su informe con la conclusión extraída por la juzgadora, porque si Doña. Carolina fue la única perito que examinó las deficiencias antes de su reparación, ello se debió a la inactividad de Construcciones Amenabar ante las reclamaciones formuladas por los actores a partir de los años 2003 y 2004. Aunque dichas reclamaciones no se efectúaron formalmente hasta el año 2006, lo cierto es que la constructora tenía conocimiento de los problemas que se estaban presentando, puesto que ya en junio de 2004 procedió a realizar una reparación concreta en la vivienda del propietario D. Andrés , encargada a Impermeabilizaciones Sanchez ( empresa que trabajó en la impermeabilización de la cubierta original), que emitió una factura aportada con la demanda ( documento 7), cuya realidad no puede negarse por el hecho de que la misma fuera abonada por Amenabar en mayo de 2008, pago que supone el reconocimiento de que las humedades en dicha vivienda eran debidas a un defecto constructivo. Posteriormente existieron otras reclamaciones efectúadas mediante burofax y acto de conciliación, no atendidas por Amenabar, hasta que finalmente, en el año 2008, la Comunidad de Propietarios encarga a Doña. Carolina la elaboración de su informe, realizando la perito su primera visita el día 8 de marzo de 2008, momento en el que la constructora era perfectamente conocedora de los problemas que afectaban a las viviendas, sin que quepa exigir a la parte actora la obligación de reclamar a los arquitectos y aparejadores contratados por Amenabar, y advertirles de su intención de contratar a un profesional para elaborar un informe de las patologías existentes.

- Respecto a la valoración de los defectos, los recurrentes insisten en que se trataba de defectos de ejecución ajenos a su actuación, por resultar defectuosa la impermeabilización de la intersección de las chimeneas, sin reconocer importancia a la modificación del recubrimiento de la cubierta inicialmente previsto en el proyecto, donde se contemplaban siete capas de recubrimiento en lugar de las cinco capas finalmente colocadas.

- La Sala ha examinado el informe de Doña. Carolina , quien mediante la realización de catas, comprobó la modificación durante el transcurso de las obras de la cubierta inicialmente proyectada, sustituyendo un tablero fenolítico revestido de una resina sintética con gran resistencia a la abrasión, humedad o cualquier agresión, por un tablero aglomerado hidrófugo de calidad muy inferior ; comprobó tambien la colocación de un aislamiento térmico inferior al proyectado, con la eliminación de algunas de las capas previstas ; y la sustitución del recubrimiento de chapa de zinc inicia,l por un conjunto de tejas de pizarra asfáltica. En definitiva, las modificaciones señaladas por la perito, que consideramos innecesario reproducir en su totalidad, no cumplieron con las exigencias necesarias para garantizar la correcta impermeabilización de la cubierta, puesto que como puede comprobarse en las fotografías unidas al informe ( que también pudieron ver los otros peritos intervinientes), se producen una serie de abombamientos generalizados en las placas asfálticas, coincidentes con las juntas de los tableros que se encontraban debajo, producto de las tensiones habidas entre los materiales colocados, por sus diferentes coeficientes de dilatación.

- Por ello, los arquitectos recurrentes no pueden obviar la importancia de tales deficiencias y atribuir las filtraciones únicamente a un defecto de ejecución en el encuentro de las chimeneas con la cubierta, que por si solo no hubiera podido dar lugar a los abombamientos generalizados de las placas asfálticas, ni hubiera generado la serie de filtraciones señaladas en el informe de la perito, que además de las provenientes de los encuentros de las chimeneas, consistieron en una serie de goteras bajo cubierta en las viviendas afectadas.

- Finalmente, respecto a la falta de forrado con chapa de alumino de la parte baja de los ventanales bajo cubierta, ciertamente en el proyecto se contempló la colocación de una chapa de aluminio anodinado en las jambas, alfeizar, y remates de vuelos de cubierta, pero finalmente se colocó un contrachapado que por sus características no ha soportado las inclemencias del tiempo. Los recurrentes alegan que no se cumplió con lo especificado en el proyecto, pero lo cierto es que en la hoja 002 del Libro de Ordenes fechada el dia 15 de octubre de 1996, se hace constar que el material de contrachapado presentado para la realización de las jambas, alfeizar y remates, se considera válido. Por ello, los arquitectos no pueden sostener que la modificación respecto del material previsto se realizó incumpliendo el proyecto, puesto que la misma se hizo con su conocimiento y conformidad.

En consecuencia, el recurso interpuesto por D. Pedro Enrique , D. Damaso , y D. Jacinto debe desestimarse.

Tercero.- Recurso interpuesto por los aparejadores D. Arcadio y D. Eliseo .-

Los recurrentes alegan como primer motivos de recurso la falta de legitimación activa de los doce propietarios que inicialmente fueron promotores de sus viviendas.

Sus alegaciones son practicamente idénticas a las formuladas por los arquitectos apelantes, y por lo tanto merecen la misma respuesta.

Además, los recurrentes hacen referencia a la intervención de los doce propietarios promotores, en las modificaciones operadas sobre el proyecto inicial, con la finalidad de abaratar costes respecto a la cubierta de zinc.

Pero dicha alegacion no puede sustentar la condición de los doce propietarios como promotores y responsables de los defectos posteriormente producidos. Así, aún en el caso de que este grupo de propietarios, que contratan directamente la construcción de sus viviendas, hubieran aceptado la modificación del recubrimiento de la cubierta para abaratar el coste de la obra, no por ello deben asumir las deficiencias producidas, puesto que,

- habian contratado con una constructora que a su vez contaba con los profesionales competentes para dirigir y controlar la ejecución de la obra, por lo que los dueños de las viviendas ( que no promotores ), no estaban obligados a conocer si esa sustitución del recubrimiento de la cubierta podía ser causa de futuras humedades.

- y no se ha acreditado que las filtraciones producidas fueran debidas unicamente a la sustitución de la cubierta de zinc por otra de placas asfálticas, sino esencialmente a la eliminación y cambios en las capas de impermeabilizacion y aislamiento de la cubierta y a la defectúosa colocación de las placas.

Respecto al fondo del litigio, alegan el Sr. Arcadio y el Sr. Eliseo :

- El error de valoración de la prueba pericial. Pretenden demostrar que ellos se limitaron a cumplir las instrucciones y órdenes dadas por los arquitectos directores, a quienes se deben imputar las consecuencias derivadas de la modificación del proyecto inicial, tanto respecto a la sustitución de la cubierta de zinc, como a la modificación de su curvatura y añadido de aleros.

También en este punto la Sala considera innecesario repetir los criterios aplicables a la valoración de la prueba pericial.

Y si analizamos el informe de Doña. Carolina , se observa que los problemas por filtraciones derivan no solo de las modificaciones del proyecto, sino también de una incorrecta colocación de las placas y de un defecto de ejecución en los encuentros de las chimeneas con la cubierta, cuyo control era función de los aparejadores, como directores técnicos de la obra 'in situ', y por lo tanto obligados a comprobar que las tareas se realizaban con observancia de las correctas normas de edificación.

- Tampoco los aparejadores puede imputar la responsabilidad por los defectos de impermeabilización, a la empresa contratada por Amenabar para la realización de dicha tarea.

Examinada la contestación de dichos apelantes a la demanda, se comprueba que la supuesta responsabilidad de Impermeabilizaciones Sanchez no fue alegada ni fue objeto de debate en la primera instancia, ni en consecuencia la sentencia resolvíó sobre ello, por lo que su introducción como hecho nuevo en la alzada debe rechazarse.

- Los aparejadores impugnan el pronunciamiento de la sentencia por el que se consideran responsables de los defectos a todos los intervinientes en el proceso constructivo. Siguen imputando la responsabilidad a defectos de proyecto o diseño a cargo de los arquitectos directores, quienes dieron las correspondientes órdenes, que los ahora recurrentes se limitaron a cumplir. Pero hay que repetir que conforme a la pericial valorada en la sentencia, estamos no solo ante defectos de proyecto o modificaciones incorrectas del original, sino también ante unos defectos en la ejecución material de la obra, cuyo control y dirección correspondía a los aparejadores, conforme a los criterios expresados en la sentencia apelada, atendiendo a la normativa reguladora de sus facultades y deberes profesionales, que la Sala debe compartir por considerarse razonables y acordes con las reglas de la valoración de la prueba.

El recurso interpuesto por el Sr. Arcadio y el Sr. Eliseo debe desestimarse.

Cuarto.- Impugnación formulada por Construcciones Amenabar S.A., en trámite de oposición a los recursos de apelación.-

Alega la constructora los siguientes motivos de impugnación de la sentencia :

- Falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a los catorce propietarios que contrataron la construcción de las viviendas en regimen de autopromoción.

Alegación que no cabe atender, puesto que los propietarios que inicialmente contrataron con Amenabar nunca ostentaron la condición de promotores de una obra, con la finalidad de obtener un lucro con su posterior venta, sino que su intervención en el proceso constructivo que nos ocupa lo fué como dueños de la obra, que encargaban a la constructora la construcción de sus propias viviendas. Obviamente, ningún vínculo contractual unió a dichos propietarios con el resto de los que integran la comunidad demandante, y en tal sentido, la propia constructora recurrente señala que 'si la propietaria de las citadas catorce viviendas, hubiera sido una entidad promotora convencional, ésta última habría sido demandada en su calidad de agente de la edificación que le otorga el art. 18 de la L. de Ordenación de la Edificación.

Pero tal afirmación decae, porque ni estamos ante una promotora convencional, ni aúnque lo hubiera sido no podría tener la condición de agente de la edificacón prevista en el precepto mencionado, porque la relación entre las partes es anterior a la vigencia de la norma en cuestión.

- Alega la constructora, al igual que el resto de apelantes, la falta de legitimación activa de los doce propietarios promotores de sus viviendas. Debemos remitirnos a las consideraciones expresadas al resolver el mismo motivo alegado por los arquitectos apelantes, y en consecuencia rechazar la alegación de Construcciones Amenabar S.A.

- La parte actora carecía de acción indemnizatoria en el momento de formular la demanda.

Cuestión que ha sido resuelta correctamente en la sentencia apelada, porque la constructora no puede alegar la improcedencia de la reclamación indemnizatoria, cuando fué dicha parte la que desatendió los numerosos requerimientos efectuados por la actora para que reparara los problemas surgidos en las viviendas, incluyendo la reclamación formal realizada mediante la solicitud de acto de conciliación el dia 7 de mayo de 2007, donde los reclamantes solicitaban el cumplimiento 'in natura', a fin de que la constructora sustituyera la lámina asfáltica ....y demás trabajos que se citan, para evitar las humedades y filtraciones.

- Finalmente debe rechazarse el motivo de impugnación referente a la imposición de costas a los demandados.

La demanda se ha estimado prácticamente en su integridad, teniendo en cuenta que, del elevado importe de la reclamación (253.404,11 euros), solo se han deducido 2.000 euros recibidos por la Comunidad en concepto de subvención para la realización de las obras.

Lo irrelevante de tal cantidad excluye la consideración de una estimación parcial, a los efectos de la no imposición de costas del art. 394.2 de la L.E.C .

Quinto.- Por la desestimación de los recursos interpuestos y de la impugnación verificada, las costas causadas en ésta instancia deben imponerse a los apelantes y a la impugnante de la sentencia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Ramón Calparsoro, en representación de D. Pedro Enrique , D. Damaso y D. Jacinto ; el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro Rodriguez Lobato, en representación de D. Arcadio y D. Eliseo ; y la impugnación formulada por D. JESUS GUERRA, en representación de Construcciones Amenabar S.A., frente a la sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2011 CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes y parte impugnante.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.