Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 582/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 123-12

En León, a catorce de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Juicio Verbal 314/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Astorga, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 582/2011, en los que aparece como parte apelante D. Benedicto , representado por el Procurador D. José Avelino Pardo Gómez y asistido por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez y como parte apelada Dña. Silvia y Dña. Valle , representadas por la Procuradora Dña. Ana Teresa Martínez García y asistidas por el Letrado D. Ángel Emilio Martínez García, sobre derecho de servidumbre de paso, siendo Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. Sr. D. Alberto Francisco Álvarez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ana teresa Martínez García en nombre y representación de Dª Silvia y Dª Valle contra D. Benedicto :

1º Debo declarar y declaro la existencia de un Derecho de SERVIDUMBRE DE PASO sobre la finca del demandado D. Benedicto a favor de las fincas de las actoras Dª Silvia y Dª Valle , quedando descritas dichas fincas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente Resolución.

2º Debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración y en lo sucesivo debe el demandado abstenerse de cometer actos obstativos al ejercicio del Derecho de Servidumbre de Paso existente, dejando libre y expedito el camino preexistente para permitir la entrada de las fincas de las actoras, descritas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente Resolución, a través de la finca de D. Gabriel .

3º Todo ello con imposición de las costas al demandado " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para su estudio y resolución, el pasado día 5 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Silvia y Dña. Valle , propietarias de sendas tierras contiguas al sitio de Huerta Barrial de la localidad de Villamor de Orbigo, Ayuntamiento de Santa Marina del Rey y que en la actualidad corresponden a la parcela rústica NUM000 del polígono NUM001 y a la urbana NUM002 , se demandó a D. Benedicto , ejercitando de un modo principal una acción confesoria de servidumbre de paso a través de la finca catastral nº NUM003 , sita al nº NUM004 de la CALLE000 de la referida localidad, y, subsidiariamente y al amparo de los artículo 564 y siguientes, acción de constitución de servidumbre forzosa de paso, al encontrarse en la actualidad enclavadas y sin salida a camino público las referidas parcelas.

Opuesta la representación del demandado, que en el acto de la vista esgrimió la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido traídos al procedimiento en calidad de demandados los titulares de otros predios por los que se podría proporcionar el paso, tras rechazarse por la Juez in voce en la propia vista dicha excepción, la sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda, en cuanto estimó la primera acción.

Contra dicha resolución se recurre en apelación por la representación del demandado, que considera que la actora carece de título de adquisición de la servidumbre de paso reclamada y, para el caso de que se entre a analizar la acción subsidiariamente ejercitada, afirma que el establecimiento del paso forzoso a través de la finca de su propiedad iría en contra de los principios sentados en la materia por nuestro Código Civil, en cuanto no sería el más corto ni el menos costoso.

SEGUNDO. - Sobre la acción confesoria de servidumbre de paso.-

En la resolución apelada, la juzgadora fundamenta su decisión en la consideración de encontrarnos ante un supuesto de adquisición de servidumbre de paso por el demandado o por quienes fueron anteriores propietarios y de los que él trae causa en virtud de título que lo hace derivar de la existencia de actos concluyentes que abonan tal conclusión, tales como la situación de enclavamiento de los predios de los actores y el ejercicio desde antiguo del paso cuyo reconocimiento jurídico se pretende, confirmado por una serie de testigos que depusieron a su instancia, por lo afirmado por la perito en el informe acompañado a la demanda y, sobre todo, por lo reflejado en un dictamen emitido por un Abogado de La Bañeza, Sr. Aparicio Vidales, en fecha 22 de marzo de 1.961, a petición de D. Sebastián y D. Torcuato , propietarios en aquel entonces de las parcelas que hoy en día son de D. Gabriel , que no es parte en el procedimiento y de las que figuran como actoras en el mismo, respectivamente, y, finalmente, por el escrito firmado por Dña. Raimunda , anterior propietaria de la finca del demandado, al que se le vendió en escritura pública de 20 de enero de 2010 y en el que manifiesta que aquélla, desde siempre, soporta una servidumbre de paso a favor de las parcelas de Dña. Silvia y Dña. Valle . Son estos dos documentos los acompañados a la demanda con los números 5 y 4, respectivamente.

Este Tribunal de apelación no está conforme con la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora "a quo" y menos aún con los razonamientos que la llevaron a estimar la acción ejercitada de un modo principal.

El derecho real de servidumbre comporta una relación entre inmuebles de distintos dueños, en el que uno soporta un gravamen en beneficio de otro ( art. 530 CC ). En el supuesto de ejercicio de una acción confesoria de servidumbre incumbe al demandante la prueba del derecho real puesto que el dominio se presume libre, así como la prueba de la perturbación por parte del demandado.

No se plantea duda alguna en cuanto a la concurrencia de este segundo requisito, pues al vallar el demandado su finca impide el paso por ella. La cuestión es si los predios de las demandantes tienen a su favor, a través de aquélla y de la contigua de D. Gabriel , que no la discute y la reconoció al declarar como testigo, una servidumbre de paso adquirida por título y, más en concreto, como consecuencia de una cesión de terreno que un tal D. Armando efectuó a D. Blas , antiguo propietario del predio que hoy es del demandado y a la que se alude en el dictamen del referido Letrado.

Ciertamente, según la doctrina jurisprudencial por título constitutivo de servidumbre hay que entender cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente (entre otras, STS 20.10.1993 ).

Consecuencia de ello es que, según la misma doctrina, la existencia del título puede acreditarse no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de las partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida.

Ello no obstante, hay que señalar que el Tribunal Supremo se viene mostrando exigente y restrictivo en orden a la apreciación de una posible adquisición de la servidumbre por título sustentado en la existencia de actos concluyentes.

Pues bien, partiendo de la base de que el título de constitución no se encuentra documentado, su existencia no puede deducirse de un dictamen, bastante defectuoso en su redacción y confeccionado a petición de los propietarios de las parcelas que pretendían servirse a través de la de D. Blas (hoy del demandado Sr. Benedicto ), por más que en el mismo se aluda a una cesión de terrenos como contraprestación al paso y que dicho dictamen date del 22 de marzo de 1961.

Tampoco la valoración del resto de la prueba practicada nos permite llegar a la conclusión de la concurrencia de la servidumbre de paso discutida. Así, la manifestación realizada en el documento nº 4 de la demanda por quien vendió la finca al Sr. Benedicto , Dña. Raimunda , viene contradicha por lo reflejado en la escritura pública de compraventa de la finca (documento nº 7 de los aportados por el demandado), donde se dice que se vende libre de cargas y gravámenes, y por lo manifestado por ella misma, como testigo, en la vista, donde afirmó con rotundidad que ese solar jamás había tenido una servidumbre y explicó el por qué de su firma en el documento nº 4.

En consecuencia, la prueba queda reducida a las declaraciones de Dña. Diana , de 82 años de edad a la fecha de la vista y viuda de D. Sebastián , antiguo propietario de la parcela que hoy es de D. Gabriel , a la de éste, seguramente interesada en establecer el paso por donde se pretende y a la de D. Hugo , que trabajó las fincas de las actoras y, según dijo, pasaba por la parcela del ahora recurrente. Claramente insuficiente, en su conjunto, para dar pie a la consideración de una servidumbre de paso en virtud de un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente y dominante y más aún si las dudas sobre la realidad del hecho del efectivo paso dieron lugar a la desestimación de una previa demanda interdictal y, según parece, en los últimos tiempos a las parcelas enclavadas se ha accedido, para labrarlas, a través de otras distintas de las implicadas en el presente procedimiento.

Por lo tanto, el motivo debe ser estimado.

TERCERO. - De la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso.-

La estimación del anterior motivo y la consiguiente desestimación de la acción principal nos llevan necesariamente al estudio y decisión de la acción subsidiaria.

Regulada en los artículos 564 y siguientes del Código Civil , a tenor del párrafo primero de dicho precepto "El propietario de la finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización". Según el artículo 565, "La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público".

En el informe pericial adjuntado a la demanda, confeccionado por la Ingeniera Técnica Agrícola Sra. Lidia se contemplan hasta cuatro posibles opciones sobre el lugar y finca por el que podría constituirse el paso, resultando que la A, es decir, la que establece el paso por la finca del hoy apelante no es la más corta (48 metros hasta la parte urbana del predio dominante, de los cuales 23 discurren por el lindero Oeste de la finca del recurrente y los otros 25 y tras efectuar un giro de 90º por la finca contigua de D. Gabriel ), ni sabemos si es la menos costosa, pues dicha perito solo valora dicha opción y, según el informe pericial del demandado, confeccionado por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Raimundo , hay opciones más económicas.

En principio, cuando se pretende la constitución ex novo de una servidumbre de paso, es preciso demandar a todos los titulares de las heredades vecinas que hipotéticamente pudieran verse obligadas a facilitar el paso, pues es dentro del procedimiento donde hay que establecer por cuál o cuáles de ellas deberá concederse, sin que pueda dejarse el arbitrio del actor la fijación "a priori" de cuál es la finca, de las distintas posibles, que debe verse gravada con la servidumbre. El estudio comparativo de las distintas soluciones posibles no puede hacerse sin la presencia de todos los interesados que puedan verse afectados por la solución que se adopte.

Ciertamente, tal exigencia no debe extenderse a aquellos casos en que la prueba practicada acredite que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil es el que discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, pues no puede obligarse a la parte demandante a traer al proceso en calidad de demandados, con el consiguiente encarecimiento del procedimiento, a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado (en tal sentido STS 26.05.93 y 20.12.05 ).

En el caso que nos ocupa, el establecimiento del paso pretendido en la demanda (opción A del informe de la Sra. Lidia ) habría exigido la traída al procedimiento en calidad de demandado a D. Gabriel , propietario de una finca contigua a la del demandado y contigua a la parte urbana de la de las demandantes y por la que habría de discurrir el camino de servidumbre entre aquélla y ésta. Cierto es que el Sr. Gabriel manifestó en la vista que aceptaba la existencia de la servidumbre por su finca, mas si ello puede dispensar de ejercitar contra él la acción confesoria, no ocurre lo mismo con la acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso, sin perjuicio de que, llegado el caso, se allanara a la pretensión.

Por otra parte, visto lo manifestado por el perito del demandado en la vista y lo apreciado por este Tribunal al dar lectura a ambos informes periciales y al escuchar la grabación de las aclaraciones de los peritos en la vista, no nos parece claramente descartable ninguna de las alternativas del informe de la actora, a las que incluso puede añadirse la alternativa A del informe del demandado (a través exclusivamente de la parcela catastral NUM005 , propiedad del Sr. Gabriel ).

Llegados a este punto, es decir, a la afirmación de que existe un litisconsorcio pasivo necesario, las soluciones posibles son: o bien dejar imprejuzgada la acción, pudiendo formular nueva demanda los propietarios de los fundos enclavados contra los titulares de aquellos otros que pudieran estar abocados a convertirse en predios sirvientes; o bien anular las actuaciones con retroacción del procedimiento al momento procesal idóneo, para que se proceda a su subsanación y a constituir correctamente la relación jurídico procesal.

La primera solución tiene el inconveniente de obligar a las actoras a un nuevo procedimiento, mas las permitiría reconducir el objetivo de su prueba pericial, pues la adjuntada en su demanda, además de entrar en consideraciones que son más propias del Juez que de la perito, está preordenada a que se declare la existencia del paso por un determinado lugar y si no a que se constituya por el mismo. No pareciendo debiera ser difícil que todas las partes, incluso al margen del Juzgado, se pusieran de acuerdo en la designación de un perito objetivo y competente, que analizara y valorara las posibles alternativas.

La segunda solución nos impediría, por el momento, entrar en el análisis de la primera de las acciones, lo que ya hemos hecho, pues no parece que se pueda anular y retrotraer el procedimiento y a la vez y por esta misma sentencia dejar resuelta una acción y desestimada en parte la demanda, aunque haya precedentes de sentencias de Audiencias Provinciales que en tal modo han solventado el problema suscitado.

Como quiera que la nulidad nadie la solicita y que la entrada en vigor del artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la vigente redacción del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial parecen impedir a los tribunales decretar de oficio la nulidad de actuaciones con ocasión de un recurso, estimamos que la primera de las soluciones es la más ajustada a Derecho, a la vez que la más adecuada a las circunstancias del caso.

En conclusión, en relación con la acción subsidiaria, debe ser apreciada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por el Letrado del demandado al oponerse a la demanda en el acto de la vista, desestimando por ello también la demanda en lo relativo a dicha acción, que queda imprejuzgada.

CUARTO. - Como quiera que la excepción debió ser apreciada en la primera instancia y si no lo fue no fue por causa imputable a la parte actora, que no se opuso a dirigir el procedimiento contra otros posibles demandados, se considera lo más adecuado a las circunstancias del caso la no imposición a ninguna de las partes de las costas procesales de la primera instancia, pronunciamiento que debe hacerse extensivo a las de la presente alzada, al ser estimado el recurso ( artículo 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Astorga, en fecha 27 de julio de 2011 , en los autos de Juicio Verbal nº 314/2011 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 25 de noviembre siguiente, la revoco para denegar la declaración de la existencia de una servidumbre de paso entre las fincas de ambas partes y a favor de las de las actoras y para apreciar la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la acción subsidiariamente ejercitada de constitución de servidumbre forzosa de paso, que queda imprejuzgada.

Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales en ambas instancias ocasionadas.

Se acuerda devolver a los apelantes la totalidad del depósito constituido para preparar el recurso de apelación.

No tifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.