Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 24/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 123

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 24/11

JUICIO Nº 1581/07

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1581/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Francisco Ibáñez Carrión, en nombre y representación de DOÑA Consuelo .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de agosto de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el Procurador IBAÑEZ CARRION, en nombre y representación de Consuelo , contra Eulogio y MUTUA VALENCIANA AUTOMOVILISTICA, debo fijar una indemnización de 5.753,52 euros, y habida cuenta del allanamiento parcial y consignación en la cantidad de 1.996,28 euros, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar al actor la cantidad restante de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (3.757,24 euros), con imposición a Eulogio de los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha del accidente hasta la presente resolución, así como la imposición a la entidad MUTUA VALENCIANA los intereses del artículo 20 LCS en los términos contenidos en el fundamento de derecho cuarto que se da por reproducido, abonando cada parte las costas generadas a su instancia, y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de marzo de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Málaga, se alza la apelante DOÑA Consuelo manifestando que la presente alzada tiene como fundamento las cantidades fijadas como indemnización en la resolución ahora combatida, así como los conceptos por los que se fijan las mismas; es decir, que gravita la impugnación en torno a la valoración de los diferentes informes periciales obrantes en el procedimiento. Y pone de relieve que presentó con el escrito de demanda el dictamen del Doctor Don Guillermo , y que frente al mismo, por la parte demandada se instó, y admitió, prueba pericial médica, resultando designado Don Horacio .

Denuncia en definitiva, que se ha producido un error en la valoración de la prueba al haber otorgado primacía la Juzgadora a quo al informe pericial emitido por el Doctor Horacio , puesto que debe predicarse la acertada valoración del Doctor Guillermo cuando se discute la causalidad de la "algia lumbar", no siendo acertada la afirmación que se hace de que la misma "no volvió a aparecer en ninguna documentación médica", refiriéndose el perito Doctor Horacio a la ausencia de reseñas desde el accidente hasta el informe emitido por el Doctor Alberto el 10 de enero de 2007.

Por otro lado, denuncia que ninguna valoración ni juicio se establece en la resolución impugnada acerca de la incapacitación permanente y total de la lesionada, que sí reconoce el Doctor Guillermo , siendo claro que concurre la misma sin que haya sido objeto de pronunciamiento contrario por parte de perito alguno, considerando por tanto que debe prosperar su consideración e indemnización con arreglo a los criterios y cuantías fijados en la propia demanda.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.

En efecto, en la demanda rectora de este pleito se interesaba por la ahora recurrente Sra. Consuelo y como consecuencia de los perjuicios padecidos a consecuencia del atropello que tuvo lugar el día 13 de mayo de 2006, se le indemnizase en la suma total de 48.892,09 euros, por los siguientes conceptos: a) Días impeditivos: 180 días (49,03 €/día) = 8.825,4 €; b) Secuelas: 10 puntos (787,65 € /punto) = 7.876,5 €; c) Factor de corrección por ingresos (10%) = 1.670,9 € ; y d) Incapacidad Permanente Total (Tabla IV) = 30.000 €.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación, adoptando el informe pericial elaborado por el Perito judicial Don Horacio concede a la lesionada una indemnización total de 5.753,52 €, por 90 días de impedimento, siendo 45 impeditivos y otros 45 de carácter no impeditivo, y una secuela valorada en 2 puntos, más los factores de corrección correspondientes.

La libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás, incluido el del médico forense, a pesar del carácter público e imparcial que tienen estos profesionales. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1.994 .

Siendo así, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la prueba pericial desplegada en la instancia y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede, como se ha dicho, la estimación parcial del recurso de apelación planteado. Y ello porque el examen de las pruebas obrantes en las presentes actuaciones pone de relieve que con fecha 16 de noviembre de 2006 (documento nº 10 de la demanda, al folio 24), la Doctora Virginia , adscrita al Servicio de Neurología del Hospital Universitario de Málaga, emitió informe en el que se diagnostica " Raquialgía completa secundaria a traumatismo postatropello", con derivación a nuevas consultas; y tras la realización de numerosas pruebas (todas posteriores al informe emitido por la Sra. Médico Forense), se emitió informe por los Doctores Guillermo y Jesús Carlos (documento nº 10-2 de la demanda), del que resulta, tras la realización de Resonancia Magnética, moderada deshidratación y leve pinzamiento del disco L5-S1, con presencia de hernia discal paramedial y foraminal en contacto con salida del saco tecal de la raíz S-1 izquierda, apreciándose de igual forma, "pequeño abombamiento discal focal a nivel paramedial derecho del disco L3- L4", y como el disco L4-L5 presenta " profusión discal asimétrica". Por otro lado, Don Alberto emitió igualmente informe el día 10 de enero de 2007, en el que considera como origen de las lesiones presentadas el traumatismo, provocando la afección radicular", habiéndose hecho constar en el informe de urgencias del día 18 de mayo de 2006 (folio 14), que la paciente presenta "..... dolor a la palpación a nivel de columna dorsal. Lassegue + bilateral y signos de contusiones en región dorsal izquierda....". Por todo ello, se estima que procede concluir afirmando, de conformidad con la valoración efectuada por los Peritos Sres. Guillermo y Jesús Carlos , que la paciente estuvo 180 días impedida para sus ocupaciones habituales, y que a consecuencia del siniestro le ha quedado como secuela un " algía lumbar con irradiación", que se valora en 10 puntos, por lo que la indemnización a percibir por estos conceptos asciende a la suma de 18.372,09 € según el cálculo efectuado en la demanda rectora de esta litis.

TERCERO.- Sin embargo, y en lo que hace referencia al segundo motivo de impugnación, en orden a la indemnización por Incapacidad permanente total, la misma está abocada al fracaso.

En el artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se distinguen cuatro grados de incapacidad permanente, la incapacidad permanente parcial, la incapacidad permanente total, la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez. En el artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, se definen los grados de incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez en los siguientes términos: 1.- Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; 2.- Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, aunque pueda dedicarse a otra distinta; 3.- Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y 4.- Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afectado de incapacidad permanente absoluta y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, conviene resaltar que la incapacidad permanente de que se habla no responde a los criterios de la jurisprudencia social sobre incapacidad, ya que el punto de partida es distinto: estamos ante un concepto civil, que sirve a la responsabilidad civil como instituto estrictamente civil y no de un concepto laboral, que es más restringido. Para poder apreciar una incapacidad permanente total la parte que la alega debe probar que existen las secuelas, como que, además, limitan la capacidad de la persona afectada y el alcance de la limitación; y no sólo eso, sino que tiene que probarse que su alcance tiene el grado de permanente y, sobre todo, que tiene un contenido limitativo de la actividad habitual, con determinación del grado de limitación, nada de lo cual se ha acreditado en las presentes actuaciones, pues la demandante se ha limitado a manifestar que es cuidadora de personas mayores, sin que dicha manifestación haya sido sustentada por prueba alguna.

CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Francisco Ibáñez Carrión, en nombre y representación de DOÑA Consuelo , contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1581/07, y en su consecuencia se revoca parcialmente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

"Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Francisco Ibáñez Carrión, en nombre y representación de DOÑA Consuelo , contra DON Eulogio y MUTUA VALENCIANA AUTOMOVILISTA, debiendo fijar como indemnización la suma de 18.372,09 € (s.e.u.o.), y habida cuenta del allanamiento parcial y consignación en la cantidad de 1.996,28 €, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de restante de 16.375,81 €, con imposición a DON Eulogio de los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha del accidente, así como la imposición a la entidad MUTUA VALENCIANA AUTOMOVILISTA de los intereses del artículo 20 de la LCS en los términos contenidos en el fundamento de derecho cuarto que se da por reproducido, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.