Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 554/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 554/2011

Autos no 36/2009

Jdo. 1a Inst. no 1 de Icod de Los Vinos

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da.ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de Marzo de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 36/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Icod de Los Vinos, promovidos por D/Da Ezequias , representado/a por el/la Procurador/a SRA, FUENTES GONZALEZ, y asistido/a por el Letrado/a SRA ALVAREZ PITTI, contra, D/Da. Magdalena , representado por el/la Procurador/ SR. LUIS OJEDA, y asistido/a por el Letrado SRA. HERNANDEZ MARTIN, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Da. Ana Carolina Díaz Afonso, dictó sentencia el 16 de Noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES SRA FUENTES GONZALEZ, ENN NOMBRE Y REPRESENTACION DE DON Ezequias , CONTRA DONA Magdalena , Y ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL PRESENTADA POR DONA Magdalena REPRESENTADA POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SR. LUIS OJEDA, CONTRA DOPN Ezequias , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS MEDIDAS SIGUIENTES:

QUE LA PATRIA POTESTAD SOBRE LAS HIJAS MENORES DE EDAD COMUNES SERAN COMPARTIDAS POR AMBOS PROGENITORES.

2) SE ATRIBUYE A DONA Magdalena LA GUARDA Y CUSTODIA DE DE LA HIJA MENOR CON LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA.

3) SE ESTABLECE UN REGIMEN DE VISITAS PARA EL PROGENITOR NO CUSTODIO CONSISTENTE EN LA MITAD DE LOS PERIODOS VACACIONALES DE VERANO, NAVIDAD SEMANASANTA ELIGIENDO EN DEFECTO DWE ACYUERDO DE LAS PARTES , LA MADRE EN LOS ANOS IMPARES Y EL PADRE EN LOS ANOS PARES, DEBIENDO AMBAS PARTES CORRER CON LOS GASTOS QUE ORIGINE EL DESPLAAZAMIENTO DE LA MENOR. ASIMISMO, Y PREVIO AVISO POR ELNPADRE, EL CUAL PODRA HACERLO EN EL DOMICILIO COMO EN LA TIENDA DONDE TRABAJA LA DEMANDADAS, PODRA VER UN FIN DE SEMANA AL MES CON LA PERNOCTA SI LO DESEA, DEBIENDO PARA ELLO DESPLAZARASE A LA ISLA SUFRAGANDO LOPS GHASTOS QUE LLO GENERE, LOS VIERNES DESDE LA SALIDA DEL COLEGIO HASTA EL DOMINGO A LAS 20,00 O HASTA LA HORA QUE SU SALIDA DE VUELO DE ASTURIAS SE LO PERMITA, DEBIENDO RECOGER E INTEGRAR LA NINA EN EL DOMICILIO MATERNOO.

SE ESTIMA PROCEDENTE FIJAR COMO PENSION ALIMENTICIA POR EL DEMANDANTE DEMANDADO RECONVENCIONAL LA CANTIDAD DE 300 EUROS MESUALES POR MESES ABNTICIPADOS DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DIAS DE CADA MES EN LA CUENTA BANCARIA QUE LA SOLICITANTE DESIGNE, CON LA ACTUALIZACION CON EFECTOS DE PRIMERO DE ENERO DE CADA ANO EN PROPORCION QUE EXPERIMENTEN LOS INDICES DE PRECIOS AL CONSUMO SEGÚN EL I.N.E. U ORGANISMO QUE LO SUSTITUYA, EXCEPTUANDO LOS PERIODOS VACACIONALES QUE LA MENOR PASE EN SU COMPANÍA.

POR LO QUE HACE LOS GASTOS EXTRAODINARIOS SERAN SATISFECHOS POR AMBOS PROGENITORES POR MITAD. TODO ELLO SIN HACER EXPRESA CONDENA EN COSTAS"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de Febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora de estas actuaciones interesaba la parte actora, ahora apelante, don Ezequias , la atribución a esta parte de la custodia de la menor, Debora , subsidiariamente, la guarda y custodia compartida en anos alternos. La sentencia de instancia, desestimó dicha pretensión, acordando mantener el régimen de custodia establecido en el Auto de Medidas provisionales, de 2 de noviembre de 2008, por ser el que mejor atiende y garantiza el interés de la menor, habida cuenta que Debora manifestó en la exploración judicial en el seno del procedimiento 382/2006, su deseo de vivir en Tenerife con su madre, y que la pericial psicológica, ratificada en el acto del juicio, determinaba que la menor estaba perfectamente adaptada a su entorno familiar y escolar, "que la menor no parece estar influenciada por su madre, y que incluso en una ocasión comentó que tiene miedo de que cuando vaya a ver a su padre a Asturias, éste no la devuelva a Tenerife como ya hizo una vez". Asimismo acuerda fijar a cargo del padre y a favor de la menor una pensión alimenticia de 300 euros, al razonar la resolución de la instancia que "Teniendo en cuenta la capacidad económica del demandado el cual actualmente trabaja, habiendo manifestado en su demanda que dispone de tiempo ya que en su trabajo tienen generalmente horarios flexibles, con posibilidad de trabajar desde casa, a diferencia de su situación cuando se dicto el auto ya mencionado de fecha 12 de noviembre de 2008 en el que se tuvo en cuenta que percibía un subsidio de desempleo de 399 euros, y teniendo en cuenta las necesidades de la menor así como los ingresos del demandante la cual trabaja actualmente.."

Sentencia contra la que se alza la parte actora, alegando, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia por haber estimado la demanda reconvencional pese a haberse desestimado en el acto de la vista. En cuanto al fondo, y a partir del error de valoración de la prueba en que ha incurrido la juzgador de la instancia, vuelve a reiterar en esta alzada su petición de que se atribuya a esta parte la custodia de la menor, al no valorar la juzgadora a quo que "la menor se encuentra bajo la influencia de su madre", tal y como resulta de la exploración judicial. Y por último, de desestimarse dicha pretensión , interesa se le exonere del pago de la prestación alimenticia, por encontrase en situación de desempleo, todo ello por cuanto se imputa a la juzgadora de la instancia un error en la valoración de la prueba, "al confundir,- refiere expresamente el apelante en su escrito de interposición del recurso-, la juzgadora a quo la expresión "trabajo", manifestada por esta parte en la demanda como sinónimo de profesión con el efectivo trabajo remunerado por un salario. Por el contrario, sigue alegando el recurrente que "quedó probado en autos como prueba documental, que mi representado está en el paro, con el justificante de la demanda de empleo, pero aún más, como hecho posterior a la demanda, se introdujo en el acto de la vista el hecho de que mi mandante había dejado de percibir la prestación por desempleo -constando en autos certificación del Director de la Oficina de Prestaciones del Servicio Público de Empleo"

Por su parte la demandada-apelada, solicita la confirmación de la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada. Y ello por cuanto, frente a la alegación de incongruencia, "no deja de ser una simple manifestación de parte carente de rigor jurídico alguno, escuetamente esbozado en el recurso, no siendo cierto que fuera desestimada en acto del juicio, remitiéndonos al contenido del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." En cuanto a la pretensión de modificación del régimen de custodia, resulta contraria al interés de la menor, Debora , al haber quedado plenamente acreditado por sus propias manifestaciones y la pericial psicológica que "está perfectamente adaptada a su entorno familiar y escolar". Por lo que se refiere a la pretensión de que se exima de abonar una prestación alimenticia a favor del a menor, se razona que "la sentencia toma en cuenta sus propias manifestaciones con respecto al trabajo y a su horario flexible,...No puede olvidarse que el hecho de que perciba un subsidio por desempleo no es obstáculo para realizar en su casa trabajos profesionales y percibir ingresos. El recurrente solicita la custodia de la menor a pesar de no contar con medios económicos según sus manifestaciones, pretendiendo llevársela a Asturias y hacerse cargo de todos sus gastos, con lo que evidencia que percibe ingresos más que suficientes para mantener a la menor".

SEGUNDO.- Para rechazar el motivo de impugnación que denuncia la incongruencia en que incurre la resolución impugnada, baste recordar que el art. 770 de la ley procesal senala con claridad que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de los hijos, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el juez no puede apreciar de oficio.-

TERCERO.- Antes de entrar a resolver la cuestión litigiosa, conviene dejar sentados los siguientes antecedentes fácticos que han resultado probados y que son los siguientes: a) que los litigantes vivieron como pareja de hecho, y fruto de esa unión tuvieron una hija llamada Debora , nacida el NUM000 de 1999; b) que con fecha 2 de noviembre de 2008 se dictó Auto de Medidas provisionales, atribuyendo a la madre la custodia de la menor, y fijando a cargo del padre y a favor de la menor una pensión alimenticia de 100 euros; c) que desde que se acordara el referido régimen de custodia la menor ha vivido con su madre en Tenerife; d) que en la exploración judicial de la menor, llevada a cabo con fecha 16 de diciembre de 2009, Debora , manifestó expresamente que "Que quiere vivir en Tenerife pero quiere ir a ver a su padre, que se lleva bien con los dos. Que suelen hablar a menudo por teléfono, ...Que la última vez que su padre vino estuvo con él cuatro días, que se lleva bien con la familia de su padre. Que su madre le dice que hable con su padre y que le gustaría estar en las navidades en Asturias, pero hasta el día 30 porque le gustaría pasar aquí la NocheVieja...Que un día se enfadó con su padre, porque su madre le dijo que la había insultado, pero su madre también le dijo que con independencia de eso, era su padre y tenía que hablar con él...Que respecto a pasar un mes de verano fuera, su madre le pregunta que si está segura de irse un mes, pero que no sabe porque no está segura de estar tanto tiempo sin verla a ella, entonces su madre le dice que hable con el juez y que la deje ir sólo una semana"; f) que obra en autos documental acreditativa de la situación de demandante de empleo del actor, así como certificación de la que resulta que en diciembre de 2009, no percibe ninguna prestación por desempleo (los folios 69, y 70); g) que no obstante interesar el recurrente la atribución de la custodia de la menor, en ningún momento ha solicitado la fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre a favor de aquélla.

CUARTO.- Partiendo de esta relación fáctica, pasamos a analizar la pretensión del recurrente relativa al régimen de custodia, no sin antes recordar que el interés superior de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, hasta el punto de que el favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación interna en diversos preceptos del Código Civil, arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ; en la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor, y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial. Principio fundamental de protección del interés del menor, que aparece igualmente consagrada en los Tratados Internacionales suscritos por Espana como la Convención sobre el Derecho del Nino, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en los que el tenor proteccionista hacia los menores de edad (art. 9, en relación con el 3 ) justifica incluso la autorización judicial para decretar la separación del nino de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del nino.

En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto este Tribunal, es el favor filii que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia con prevalencia sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlos consigo, ya que la finalidad última de este derecho no es otra que la de propiciar un desarrollo personal del menor más íntegro, armónico y equilibrado, tanto en sus aspectos afectivos como educacionales, a través del mantenimiento de lazos afectivos con el progenitor con quien el menor no convive.

Tutela del interés superior del menor, cuya realización efectiva viene atribuida a los Tribunales de Justicia, y a cuyo servicio se ha establecido, entre otros, el mecanismo jurídico de la audiencia al menor. La audiencia del menor y la relevancia que las personas obligadas a oírle den a su opinión y voluntad, constituye, según ha senalado la mejor doctrina científica, una expresión de respeto a la personalidad del menor que nuestro Derecho establece en los arts. 92.2 y 154.5 CC . Más específicamente, la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, dispone en su art. 9 que "1 . El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar, como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente. 3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos".

Razones todas ellas, que nos llevan a mantener en sus mismos términos la resolución recurrida, máxime si tenemos en cuenta que ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente ofrece base suficiente como modificar un régimen de custodia que atribuido a la madre por la resolución que se combate. Y desde luego no lo son las manifestaciones de la menor, que en este caso revisten especial interés ya que, si bien es cierto que la ley no les confiere carácter decisorio y vinculante de la medida a adoptar, también lo es que la jurisprudencia viene imponiendo, en línea de principio, el respeto a la voluntad expresada por los menores, teniendo en cuenta una serie de factores, como: su edad, madurez, grado de discernimiento, si ha habido o no manipulaciones o influencias externas, los motivos que se aleguen para justificar tales deseos, etcétera. Y en este caso, la decisión tomada por el juzgador de instancia es el resultado de la ponderación de la voluntad expresada por la menor, junto con las demás circunstancias concurrentes en el caso de autos. En suma, entendemos que en el supuesto de autos, el deseo de la menor constituye un dato relevante que, -junto con los restantes ya valorados-, fundamenta el mantenimiento de un régimen de custodia, que vigente desde noviembre de 2008 se ha desarrollado con normalidad, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral, conforme al mandato del art. 39 de la Constitución Espanola, máxime si tenemos en cuenta que en el caso de autos no hay razones para dudar que ese deseo responde a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones extranas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado.

Ejemplo de la Doctrina jurisprudencial que aboga por el respeto a la voluntad o deseo expresado por los menores son, entre otras las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 junio 1998 (AC 1998, 1459) al razonar que, "aunque la voluntad de los hijos no sea enteramente decisiva al respecto, sí que debe ser tenida muy en cuenta, en función de su edad y, por tanto, de un criterio que se observó ser firme y mediato"; SAP de Barcelona de 22 de junio de 1998 , de 22 junio 1998 (AC 1998, 5984), afirma que "dada la edad de la citada menor, quien dentro de diez meses alcanzará la mayoría de edad, procede acceder a su petición de quedar bajo la guara y custodia del padre"; SAP de Huesca, de 13 febrero 1998 (AC 1998, 3661), explica que "ambas hermanas han manifestado firme y persistentemente, sin ninguna clase de manipulación, su deseo de pasar a convivir con el actor y no existe razón alguna para no satisfacer dicho deseo"; SAP de Jaén, de 20 febrero 1998 (AC 1998, 4077), "la conclusión del juzgador es acertada, lógica y parece la más aconsejable precisamente para atender los propios deseos del incapaz, que insistentemente ha expresado que su deseo es el vivir y pernoctar siempre con su madre"; SAP de Castellón de 7 octubre 1998 (AC 1998, 7583), que atiende a los deseos de la hija de 12 anos, por considerar que difícilmente a partir de esa edad "se sostiene una medida que no cuente con su aceptación"; y SAP de La Coruna (Secc. 1a), 19 febrero 1999 (AC 1999, 195), respeta el deseo del hijo -de 14 anos- de convivir con su padre, pese a que el informe de los peritos estima que la madre ofrece unas características y recursos personales que pueden beneficiar más al hijo"; SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 21 de enero 2008 , que incluye los deseos expresados por los menores entre los parámetros que permiten la concreción del interés del menor al senalar que "Pues bien este interés de los ninos que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico o al amplio concepto de bienestar anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia espanola se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor"

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estimamos que con el régimen de custodia decretado por la resolución recurrida, ratificando el acordado por el Auto de Medidas provisionales, de 2 de noviembre de 2008, se protege adecuadamente el interés de Debora , pues realmente garantiza un desarrollo de la menor acorde con sus necesidades afectivas, sociales y de todo orden, al tiempo que es coincidente con las preferencias manifestadas por la menor, que con total espontaneidad y claridad expresó sus deseos de convivencia con su madre.

QUINTO.- En cuanto a la pretensión que con carácter subsidiario ha planteado el recurrente de que se decrete la extinción de su obligación de prestar alimentos a favor de la menor, es oportuno recordar una vez más, como ya lo viene haciendo este Tribunal en anteriores resoluciones, que la crisis familiar no sólo no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, sino que el legislador dota de mayor extensión y tratamiento a los alimentos derivados de la patria potestad, que por razón de la naturaleza de la relación que los genera, justifican un tratamiento privilegiado respecto del régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código. Tratamiento legal que según ha venido entendiendo nuestra jurisprudencia, significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso. De modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo que recogen los arts. 92 , 154 y 159 del Código Civil y en este particular de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal , que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 C.C ., a que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". De este modo, los alimentos aludidos en el art. 93 , hay que ponerlos en relación con el art. 142 c.c . que fija el alcance de la prestación alimenticia, si bien para la determinación concreta del contenido de éstos, -a falta de acuerdo expreso de los padres-, habrá que estar a los parámetros fijados en el art. 93 , que con afán más preciso obliga a estar a la capacidad económica de los progenitores, y las necesidades concretas del menor en cada momento; necesidades, que como viene afirmando la jurisprudencia, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo en la jurisprudencia se ha venido en llamar "mínimo vital indispensable", entendido como la necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 JUR 2009, 334322; SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009, 334322; SAP de Alicante de 12 de abril de 2001 , JUR 2001, 167146). Mínimo vital que, "no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas" ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009/334322; SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero de 2009 (JUR 2009/209593). El carácter imperativo de la norma, y la propia naturaleza y caracteres de esta obligan explican que en ningún caso la pretendida falta de recursos de un progenitor pueda servir de argumento para fundamentar la pretensión de liberarse del cumplimiento de este ineludible deber que integra la patria potestad. El favor filii, senala la jurisprudencia, impone la fijación de una pensión incluso careciendo el deudor de trabajo remunerado, pues el art. 93.1 CC es categórico al proclamar que los alimentos se fijarán "en todo caso" de modo que aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, pese a la aleatoriedad de los mismos e incluso aun cuando el obligado se encuentre en situación de desempleo, habrá de fijarse lo que se estime como "mínimo vital". Todo ello sobre la base de que para la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

SEXTO.- Todas estas consideraciones justifican sobradamente el mantenimiento en todos sus términos de la resolución de la instancia, y permiten rechazar unas alegaciones que resultan inatendibles, no sólo porque se formulan frente a una sentencia cuya correcta, ponderada y ajustada valoración de la prueba no ha podido ser combatida, más allá de las meras consideraciones subjetivas de la parte, sino porque son contrarias al beneficio de la menor, cuya tutela está encomendada a todos los poderes públicos, y en especial, a los Tribunales de justicia, en cuyas decisiones debe primar el interés de éstos por encima de cualesquiera otros. En tal sentido, no es ocioso subrayar que el interés superior del menor como criterio principal y decisivo que debe presidir cuantas decisiones les afecten, aparece profusamente utilizado en innumerables textos legales, tanto internacionales (Declaración de Derechos del Nino, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959; Resolución de 29 de mayo 1987 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, etc.) como nacionales ( Código civil (art.92 , entre otros; Ley orgánica de protección jurídica del menor, etc.), y muy especialmente en nuestro Texto constitucional al proclamar su art. 39 que "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos..."

En consecuencia, partiendo de las consideraciones legales antes dichas y teniendo en cuenta la relevancia constitucional de la obligación de alimentos que resulta del artículo 39.3 de la Constitución , es por lo que procede mantener en todos sus términos la resolución recurrida, ya cualquier otra solución quebraría en este caso el interés de la menor, en la medida que no garantizaría ese mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de aquélla menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. Sin olvidar por lo demás que, de una parte, cualquier rebaja de la pensión alimenticia, sólo podría convenirse a costa de desplazar a cargo de uno sólo de los progenitores el cumplimiento de una obligación legal que nuestro legislador anuda a la titularidad de la patria potestad, en el caso de los menores, o a la relación paterno-filial, y a la situación de necesidad, ex art. 142 C.c . en el caso de los alimentos entre padres e hijos.

Aparte de las consideraciones expuestas para rechazar la pretensión del recurrente de que se le exonere del cumplimiento de una obligación legal y mancomunada que nuestro legislador impone con carácter imperativo a cargo de los progenitores, en base a su supuesta precariedad económica, es lo cierto que en el caso de autos, dicha situación económica no ha podido determinarse con exactitud. Antes al contrario, de las manifestaciones vertidas por el apelante en el acto del juicio, podemos llegar a la convicción, -compartida asimismo por el juzgado a quo-, de que dicha capacidad económica es superior a la expresada. De una parte, porque el apelante no dudo en admitir en el acto del juicio que el problema de trasladarse a la Isla para ver a la menor no era tanto de tipo económico, cuanto por las dificultades y obstáculos que la madre pone para el desarrollo de dichas visitas. Asimismo admitió que por su condición profesional de ingeniero técnico, es habitual que los trabajos que le encargan los realice en horario flexible en casa. Actividad profesional liberal de cuyos rendimientos económicos no obran datos en los autos. Y por último, no se explica cómo pese a encontrarse en una situación económica tan precaria, como para solicitar se le exima del pago de la prestación alimenticia a favor de su hija, interesa la atribución de su custodia, poniendo ello de manifiesto su absoluta disponibilidad, personal y económica, para asumir enteramente, el cuidado y atención integral de menor, ya que en ningún caso ha interesado la fijación de alimentos a cargo de la madre.

P0r lo demás, no podemos dejar de subrayar la idea de que la puntual situación de desempleo invocada por el recurrente no determina per se, un cambio sustancial respecto a la situación antecedente, en cuanto no reviste los caracteres de permanente y definitiva, toda vez que el apelante cuenta con cualificación profesional y experiencia suficiente como para calificar su situación de desempleo actual de coyuntural. Situación puntual de desempleo que, no es argumento suficiente para eximirle del cumplimiento de la prestación alimenticia que el legislador impone a los padres respecto de los hijos menores, ya que dicha situación no pasa de ser una mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, y no un estado permanente y estable, habida cuenta que el recurrente tiene capacidad para acceder de nuevo al mercado laboral y posibilidades de obtener ingresos similares a los que venía percibiendo.

SÉPTIMO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada. En materia de costas, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta Sala, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda no hacer expreso pronunciamiento respecto a las mismas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequias y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.