Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 8/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 8/2012

SENTENCIA nº 123

En la ciudad de Valencia, a veintiocho febrero de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por Don José Francisco Lara Romero, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2011 , recaída en autos de juicio verbal nº 904/2011, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, las demandadas, IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ULTIMO RECURSO S.A.U, e IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U., representados por Dª. María Luisa Sempere Martínez, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Carlos Pineda Nebot, Letrado,

Y, como apelada, la parte demandante REALE SEGUROS GENERALES S.A., representada por Dª. María José Cervera García, Procuradora de los Tribunales, y asistida de Dª. María José Martorell Barres, Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" Que estimando la demanda formulada por REALE SEGUROS, S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Mª José Cervera García, contra IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. e IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Mª Luisa Sempere Martínez, sobre reclamación de cantidad, debo:

1) condenar y condeno a dichas demandadas a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 1.015'09 euros, y al pago de los intereses legales correspondientes de dicha cantidad en la forma indicada en el fundamento jurídico quinto.

2) sin hacer expresa imposición de las costas causadas.."

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso recurso de apelación , alegando,

1.- EN RELACIÓN CON LEY 54/1997, DE 27 DE NOVIEMBRE, Y EL R.D. 1955/2000, DE 1 DE DICIEMBRE

Consideramos, dicho sea con los debidos respetos, que la sentencia de instancia infringe de forma clara y frontal la legislación sectorial en la que se regulan y establecen las distintas funciones, competencias y responsabilidades de las distintas empresas que operan en el mercado eléctrico.

La LEY 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico, así como el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, establecen qué sujetos pueden intervenir en la generación, transporte y suministro de la electricidad, distinguiendo el art. 9 de la Ley 54/1997 , por lo que al presente pleito afecta, entre empresas distribuidoras y empresas comercializado ras.

Las distintas obligaciones y responsabilidades que en relación con el suministro eléctrico atañen a estos sujetos intervinientes vienen expresamente reguladas en los artículos 41 y 45 de la Ley 54/1997 , y así, respecto de las empresas distribuidoras, establece el primero de los preceptos:

Artículo 41. Obligaciones y derechos de las empresas distribuidoras. 1. Serán obligaciones de las empresas distribuidoras:

Realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, prestando el servicio de distribución de forma regular y continua, y con los niveles de calidad que se determinen, manteniendo las redes de distribución eléctrica en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica.

Proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario para atender nuevas demandas de suministro eléctrico, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del régimen que reglamentariamente se establezca para las acometidas eléctricas.

Todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución y deberán ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, la cual responderá de la seguridad y calidad del suministro. Dicha infraestructura quedará abierta al uso de terceros.

Cuando existan varios distribuidores en la zona a los cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichos distribuidores deberán ser cedidas, siguiendo criterios de mínimo coste.

Comunicar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio las autorizaciones de instalación que les concedan otras Administraciones, así como las modificaciones relevantes de su actividad, a efectos del reconocimiento de sus costes en la determinación de la tarifa y la fijación de su régimen de retribución.

Comunicar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y a la Administración competente la información que se determine sobre peajes de acceso, así como cualquier información relacionada con la actividad que desarrollen dentro del sector eléctrico.

Atender en condiciones de igualdad las solicitudes de acceso y conexión a sus redes y formalizar los contratos de acceso de acuerdo con lo establecido por la Administración.

Reglamentariamente, previa audiencia a las Comunidades Autónomas, se regularán las condiciones y procedimientos para el establecimiento de acometidas eléctricas y el enganche de nuevos usuarios a las redes de distribución.

f. Proceder a la medición de los suministros en la forma que reglamentariamente se determine, preservándose, en todo caso, la exactitud de la misma y la accesibilidad a los correspondientes aparatos, facilitando el control de las Administraciones competentes.

Aplicar a los usuarios los peajes de acceso que, conforme a lo dispuesto reglamentariamente, les correspondan.

Desglosar en la facturación al usuario, en la forma que reglamentariamente se determine, al menos los importes correspondientes a la imputación de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento y permanentes del sistema y los tributos que graven el consumo de electricidad, así como los suplementos territoriales cuando correspondan.

Poner en práctica los programas de gestión de la demanda aprobados por la Administración.

j. Procurar un uso racional de la energía.

k. Asegurar el nivel de calidad del servicio que, de acuerdo con los criterios de diferenciación por áreas y tipología del consumo a que se refiere el siguiente capítulo, se establezca reglamentariamente.

I. Aplicar las medidas adecuadas de protección del consumidor de acuerdo con lo establecido reglamentariamente.

m. Mantener actualizada su base de datos de puntos de suministro, y facilitar a la Oficina de Cambios de Suministrador la información que se determine reglamentariamente.

n. Preservar el carácter confidencial de la información de la que tenga conocimiento en el desempeño de su actividad, cuando de su divulgación puedan derivarse problemas de índole comercial, sin perjuicio de la obligación de información a las Administraciones públicas.

ñ. Proporcionar al gestor de la red de transporte información suficiente para garantizar el funcionamiento seguro y eficiente, el desarrollo coordinado y la interoperabilidad de la red interconectada.

o. Los titulares de redes de distribución de energía eléctrica, antes del 15 de octubre de cada año, deberán presentar sus planes de inversión anuales y plurianuales a las Comunidades Autónomas en las que dichas inversiones vayan a realizarse. En los planes de inversión anuales figurarán como mínimo los datos de los proyectos, sus principales características técnicas, presupuesto y calendario de ejecución.

Con relación a las obligaciones de las empresas comercializadoras, el artículo 45 establece:

Artículo 45. Obligaciones y derechos de las empresas comercializadoras en relación al suministro.

1. Serán obligaciones de las empresas comercializadoras en relación al suministro de energía eléctrica:

Adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones.

Contratar y abonar el peaje de acceso correspondiente a la empresa distribuidora.

Desglosar en las facturaciones a sus clientes al menos los importes correspondientes a la imputación de los peajes, los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento y permanentes del sistema y los tributos que graven el consumo de electricidad, así como los suplementos territoriales cuando correspondan.

Poner en práctica los programas de gestión de la demanda aprobados por la Administración.

Procurar un uso racional de la energía.

Tomar las medidas adecuadas de protección del consumidor de acuerdo con lo establecido reglamentariamente.

Suministrar a la Oficina de Cambios de Suministrador la información que reglamentariamente se determine.

Prestar, en su caso, las garantías que reglamentariamente correspondan por el peaje de acceso de sus clientes.

Preservar el carácter confidencial de la información de la que tenga conocimiento en el desempeño de su actividad, cuando de su divulgación puedan derivarse problemas de índole comercial, sin perjuicio de la obligación de información a las Administraciones públicas.

Informar a sus clientes acerca del origen de la energía suministrada, así como de los impactos ambientales de las distintas fuentes de energía y de la proporción utilizada entre ellas.

Por su parte, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, también regula el ámbito de las distintas obligaciones y responsabilidades de los sujetos intervinientes en el suministro eléctrico, ocupándose de la calidad de dicho servicio en sus artículos 99 y siguientes , en los siguientes términos:

Artículo 105. Consecuencias del incumplimiento de la calidad de servicio individual.

1. El distribuidor es responsable del cumplimiento de los niveles de calidad individual definidos en los artículos anteriores, en relación con cada uno de los consumidores conectados a sus redes.

Artículo 108. Calidad zonal

1. Cada distribuidor está obligado a mantener los niveles de calidad zonal asignados a aquellas zonas donde desarrolle su actividad, calculados como media de la falta de continuidad anual del conjunto de municipios agrupados por provincias de acuerdo con la clasificación efectuada de los mismos en el apartado 3 del artículo 99 del presente Real Decreto.

Artículo 109. Responsabilidades en el cumplimiento de la calidad.

1. La responsabilidad del cumplimiento de los índices de calidad de suministro individual y zonal corresponde a los distribuidores que realizan la venta de energía al consumidor o permiten la entrega de energía mediante el acceso a sus redes

Hemos transcrito de forma literal esta normativa del sector para resaltar cómo el legislador claramente ha establecido, sin que quepa duda alguna, que la obligación de procurar y mantener un suministro eléctrico continuo y de calidad atañe únicamente a la empresa distribuidora de zona, pues no en vano es la exclusiva propietaria de las instalaciones que abastecen a los consumidores de electricidad ("Todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución y deberán ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona"), y la encargada de que éstas se hallen en perfectas condiciones ("manteniendo las redes de distribución eléctrica en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica."). La consecuencia lógica de ello es que también es el sujeto obligado a prestar, "el servicio de distribución de forma regular y continua, y con los niveles de calidad que se determinen", asegurando "el nivel de calidad del servicio"

La casi redundante y reiterativa atribución de responsabilidad a la empresa distribuidora que establecen los artículos 41 de la Ley, y 99 y siguientes del Reglamento, contrasta con la ausencia total de cualquier mención a ese tipo de obligaciones que puedan afectar a las empresas comercializadoras por deficiencias en la calidad del suministro, tal y como está redactado el artículo 45 de la Ley. Siendo tan clara la redacción de dicha normativa no cabe, a nuestro entender, interpretar tales artículos de manera que se acabe declarando precisamente lo contrario, esto es, que la responsabilidad por deficiencias en el suministro también corresponde y afecta a la empresa comercializadora, pues no sólo no existe tal atribución de responsabilidad, sino que su declaración creemos que quiebra frontalmente el espíritu de la ley en este aspecto.

Aún siendo conscientes de la existencia de una corriente jurisprudencial contraria a la tesis que mantenemos (muchas de ellas, no obstante, en atención a las cláusulas libremente pactadas por la empresa comercializadora: SSAP Barcelona 6/6/2007 , Asturias 4/6/07 , Córdoba 30/1/07 ...) no es menos cierto que la misma no es unánime ni pacífica, y prueba de ello son las numerosas sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales en las que se declara la exclusiva responsabilidad de las empresas distribuidoras en relación con los incumplimientos de la calidad del suministro, con total exoneración de las empresas comercializadoras. Citaba la parte apelante la sentencia de 22 de noviembre de 2010, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25 ª, y la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009, de la Audiencia provincial de Barcelona , ponente Ilmo Sr. Fco Herrando Millán en apoyo de su pretensión.

2.- EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Entendemos que la condena a mi representada a abonar el importe de los daños causados por un hecho completamente ajeno a su ámbito de actuación, y en todo caso, imputable a un tercero, también infringe de manera directa lo dispuesto en al art. 1.105 del Código Civil , pues supone en definitiva instaurar una responsabilidad objetiva para las empresas comercializadoras, no amparada por ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico, y completamente ajena a las nociones de culpa o negligencia que exige el Código Civil para que nazca la responsabilidad contractual. Entender lo contrario supone, a nuestro juicio, imponer a mi representada una obligación de imposible cumplimiento (asegurar un suministro continuo y de calidad), pues el ordenamiento jurídico no le reconoce los medios materiales o legales para poder controlar cómo llega la electricidad al destino final. Y ello porque el daño por el que se reclama deriva exclusivamente de un deficiente funcionamiento de la red de distribución eléctrica propiedad de otra mercantil, cuyo mantenimiento, técnica y legalmente, es de exclusiva competencia de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, y no de las comercializadoras, que carecen de cualquier competencia al respecto. Nótese que la única facultad que en materia de calidad del suministro atribuye el ordenamiento jurídico a las empresas comercializadoras es la que viene establecida en el art. 108.5 del R.D. 1.955/2000 , que transcribimos a continuación

" Los comercializadores tendrán derecho a que les sea facilitada por los distribuidores la información de la calidad correspondiente a sus clientes que se suministran a través de las redes de dichos distribuidores obtenido en base a la metodología descrita en los apartados anteriores, a efectos de poder trasladar a sus clientes los descuentos procedentes que se regulan en el presente capítulo. Dicha información deberá ser facilitada igualmente a los consumidores."

Es decir, no sólo no pueden dichas empresas controlar efectivamente la calidad del suministro a sus clientes, sino que ni siquiera les es posible conocer esta información a menos que a posteriori les sea facilitada por la empresa distribuidora. Es pues esta imposibilidad material y legal de poder predecir directamente y con antelación alteraciones en los niveles de calidad y continuidad en el suministro la que, a nuestro entender, impide cualquier atribución de responsabilidad a las empresas comercializadoras cuando el daño se derive de fallos en la red eléctrica.

3.- INDEBIDA APLICACIÓN DEL R.D. LEGISLATIVO 1/2007, que aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Consideramos, dicho con los debidos respetos, que yerra el Juzgador de instancia cuando aplica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al caso que nos ocupa. Y ello desde una doble perspectiva.

Así, en primer lugar, la asegurada de la demandante es un empresario que tiene un comercio abierto al público de hostal, que incorpora la electricidad a su actividad y a los servicios que presta a terceros, estando por tanto claramente excluido como tal su aplicación por no ser consumidor final.

Añadidamente la entidad demandante mercantil aseguradora no es un perjudicado por el supuesto siniestro sino un tercero obligado al pago de la indemnización en virtud de un vínculo contractual, y por lo tanto la misma no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley.

Así el artículo 1, párrafo 3o de la citada Ley, se establece: "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". Y en esta exclusión hay que incluir obviamente al asegurado de la entidad actora, dado que si consumió el suministro eléctrico fue con el fin de integrarlo en su actividad empresarial de servicios y luego en su posterior comercialización del producto producido. En dicho sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 18-6-99 .

Asimismo, el artículo 3.2 del Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana, Ley 2/1987, de 9 de abril , establece:

"No tendrán la consideración de consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que no se constituyan en destinatarios finales, sino que adquieran, almacenen, utilicen o disfruten bienes o servicios con el fin de integrarlos en la organización o ejercicio de una actividad empresarial, profesional o de prestación de servicios, incluidos los públicos ".

También la Jurisprudencia se ha manifestado en este sentido reiteradamente, y sirvan como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1999 que señala que: "Si bien es cierto que el art. 25 L 26/1984 de 19 Jul. (Consumidores y usuarios) consagra el derecho de los consumidores y usuarios a ser indemnizados por los daños y perjuicios que les irroguen la utilización de productos, también es verdad que el art. 1.2 de dicha Ley precisa que para que una persona sea reputado como consumidor o usuario es preciso que utilice o adquiera determinados p productos como destinatario final; concepto en el que no cabe incluir una sociedad... ".

Añadidamente, una subrogación ex artículo 43 Ley de Contrato de Seguro tampoco hubiera convertido a una mercantil aseguradora en alter ego de su asegurado, como confirma la doctrina jurisprudencial:

- Sentencia n° 432 de 14/06/2002 de la Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta, en Rollo de Apelación 282/03 : "En efecto la Ley de Consumidores y Usuarios de 18 de julio de 1984, en su artículo 1.3 , excluye del carácter o de la consideración de consumidores o usuarios a quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman, bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros (...) , es obvio que habrán de quedar excluidos de estas caracterizaciones jurídico-económicas no solo los adquirentes de los bienes o servidos que los emplearan o integraran en un proceso empresarial, comercial o profesional, en lugar de ser meros destinatarios o

Usuarios finales de los mismos, sino también las compañías mercantiles que en el ejercicio de su actividad empresarial aseguran el riesgo de los consumidores; pues la subrogación en los derechos de su asegurado no les convierte en alter ego de éste, y no les transmite la calificación jurídica de "consumidor" que sólo corresponde a quien reúne las características personales exigidas por la Ley".

Sentencia 524 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6o, Rollo 346/03, de fecha 12 de julio de 2003 : "La Sentencia de la .Audiencia Provincial de Mallorca (sección 2o) de 9 de junio de 1.990 considera que la norma no es aplicable a las relaciones contractuales entre empresarios, diciendo en su Fundamento de Derecho Segundo que: "A las relaciones contractuales entre un establecimiento de radiotelecomunicación y una empresa dedicada a la compraventa de vehículos y maquinarias, es decir, entre dos empresarios, no les resulta de aplicación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues el objeto de la compraventa se integra en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". En el mismo sentido las siguientes resoluciones: Sentencia de Audiencia Provincial de Granada (Sección 3 a) de 28 de mayo de 1.992 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 7 de noviembre de 1.992 ."

De las resoluciones citadas resulta que por aplicación del artículo 1.3 quedan excluidos en la protección quines en la relación de que trae causa la reclamación no ostentan la condición de consumidor cuyo concepto se fija en el artículo 1.2, en la medida en que la utilización o consumo del bien o del servicio queda ingresado en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. En el supuesto enjuiciado no cabe la aplicación de la normativa en defensa de consumidores y Usuarios pues la invoca a su favor quien no ostenta la condición de consumidor, como es el caso de la entidad aseguradora demandante, quien ejercita su reclamación en el ejercicio de la acción del artículo 43 LCS .".

Sentencia n° 365 de 8 de junio del 2005, de la Sección Y de la Audiencia Provincial de Valencia : "Sobre la inversión de la carga de la prueba que pretende el recurrente y la responsabilidad objetiva, salvo culpa exclusiva de la víctima, sustentada en la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, que establece un régimen de responsabilidad específico, aplicable, entre otros productos, a la electricidad, al caso contemplado, no cabe en la medida en que la asegurada de la adora no es consumidor final según el artículo 1 apartado 3 de la citada Ley , que señala que "no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de intégralos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros", de modo que, verificándose el suministro a una sociedad dedicada a la óptica, es patente que no se trata de un consumidor final, pues la energía la integra en el proceso productivo propio de tal actividad. Además, esa falta de aplicación deviene de que la subrogación al amparo del artículo 43 de la LCS por la que acciona dicha actora en los derechos de tal aseguradora no transmite a la aseguradora la condición de consumidor que solo tiene quien reúne los requisitos legales que señala la citada LCU."

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación, se deje sin efecto la sentencia de primera instancia, y se dicte otra por la que se desestime la demanda, absolviéndoles de los pedimentos contenidos en ella.

TERCERO.-La defensa de REALE SEGUROS GENERALES S.A., presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, en ambas instancias.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 22 de febrero de 2012, en el que tuvo lugar.

QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades, ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria desarrollada toda ella en primera instancia:

Testifical de:

Andisa Servicios Turísticos SL, en la persona de su legal representante Dª. Bibiana .

Jumar en la persona de su legal representante D. Maximino .

Pericial de D. Hugo .

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión deducida por REALE SEGUROS, contra las apelantes, en ejercicio de la acción de subrogación del art. 43 de la Ley 50/1980 , y de la cantidad abonada a su asegurada, en reclamación de mil quince euros, con nueve céntimos de euro (1015,09 €). La sentencia de instancia consideró acreditados los siguientes hechos:

"T ras la prueba practicada, apreciada y valorada en su conjunto pero teniendo especialmente en cuenta la documental acompañada con la demanda, la testifical y el informe pericial emitido por el perito Sr. Hugo , se estima acreditado que el día 4 de enero de 2011, se produjo una alteración en la red de suministro eléctrico, contratado con las demandadas Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U. e Iberdrola Generación, S.A.U., se produjo un corte de suministro en la finca sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de El Saler (Valencia), en el que hay un edificio destinado a hotel, provocada (así resulta de la documental de la demanda en relación con la testifical de la Sra. Bibiana diciendo que ese día iba y venía la luz y tras "una subida" se estropearon diversos aparatos y el cuadro de luces) que produjo una sobretensión o alteración eléctrica (así resulta del informe pericial emitido por el perito Sr. Hugo ; sin que haya prueba en contrario sobre una causa distinta de la avería).

A causa de la avería eléctrica, resultaron dañados en el hotel de dicho edificio la instalación e iluminación eléctrica, un televisor y aparato de aire acondicionado (así resulta de la testifical de la Sra. Bibiana , en relación con el informe del Sr. Hugo , que vio los elementos dañados). Los daños se valoran en la cantidad de 1.015'09 euros (así resulta del propio informe pericial aportado por la demandante, sin que ningún otro elemento de juicio desvirtúe esa valoración).

Reale aseguraba los daños en la vivienda y en virtud del contrato de seguro indemnizó a su asegurado en la cantidad de 717'22 euros y pagando directamente 297'87 euros a la empresa reparadora (documental de la demanda y testifical)".

Y fundó su decisión en las siguientes consideraciones recogidas en su fundamento jurídico tercero:

"Se estima que los hechos ocurrieron en la forma descrita, como se ha dicho, por la valoración conjunta de la prueba practicada, pero teniendo en cuenta especialmente el informe pericial acompañado por la parte actora y los hechos admitidos.

El demandante ha cumplido con lo que le correspondía, esto es, ha acreditado la existencia de una relación de causalidad entre la avería en las instalaciones de la empresa suministradora, en el subsuelo adyacente al edificio en que se que produjo un corte del suministro eléctrico y los daños producidos en aparatos eléctricos de la vivienda (cfr. STS de 21 de enero de 2000 , Pte: O'Callaghan Muñoz), ya que estos se causaron como consecuencia de esa alteración del suministro eléctrico.

La Ley 22 /1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, supuso la adaptación del Derecho español a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1.985, sobre responsabilidad civil por los daños ocasionados por productos defectuosos. Esta Ley fue derogada por la Disposición Derogatoria Única del RDLegislativo 1/2007, de 16 noviembre 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pero incorporando al texto refundido la Ley 22/1994 (cfr. Exposición de Motivos, apartado I, último párrafo), de forma que el libro tercero armoniza el régimen de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, previsto en la Ley 22/1994, de 6 de julio, y las disposiciones sobre responsabilidad contenidas en el capítulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La normativa citada, siguiendo a la Directiva, establece un régimen de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, permitiendo al fabricante exonerarse de responsabilidad en los supuestos que en la propia Ley se enumeran (cfr. Exposición de Motivos). Y como dice la reciente STS de 12 de noviembre de 2010 , Pte: Seijas Quintana, que, para eximirse de abonar la indemnización derivada del daño ocasionado, es la empresa eléctrica quien tiene la carga de probar que actuó con diligencia en la reparación de la avería o que ésta se produjo sin su culpa o por fuerza mayor, cumplimentando todas sus obligaciones legales y reglamentarias.

La Ley 22/94 ofrecía un concepto legal de "producto", y a los efectos de esa Ley "se consideran productos el gas y la electricidad" (art. 2.2 .; actualmente es el art. 136, TR el que ofrece el concepto legal de producto, incluyendo el gas y la electricidad); pero se trata de un producto, la electricidad, en el que por sus especiales características es de gran trascendencia el suministro de la misma, de manera que el fabricante o suministrador no se libera de responsabilidad con la sola producción de energía eléctrica sino que su responsabilidad garantizando la idoneidad del producto se extiende hasta el momento del suministro al consumidor.

Y tratándose de la electricidad como producto defectuoso, la responsabilidad no se limita a la distribución o suministro, pues frente al consumidor responde también, y solidariamente, no sólo el productor pues "si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto" (cfr. art. 138.2, TR), y en este caso los proveedores del producto, energía eléctrica, son las dos empresas comercializadoras demandadas. Y en apoyo de lo anterior se tiene en cuenta que, según el art. 48.1, Ley 54/1997 , referido a la calidad del suministro eléctrico, el suministro de energía eléctrica deberá ser realizado por las empresas con las características y continuidad que reglamentariamente se determinen; artículo que se refiere a todas las empresas (incluyendo así a las comercializadoras), sin limitar la obligación de garantizar la calidad únicamente a las empresas suministradoras, y así lo corrobora que el párrafo tercero de ese artículo dice "las empresas eléctricas y, en particular, las distribuidoras".

Por ello, en el caso enjuiciado no puede considerarse exenta de responsabilidad a las demandadas pues no garantizaron el suministro de la energía eléctrica en debidas condiciones, sino que, al contrario, efectuaron ese suministro de forma que el producto llegó a las instalaciones del asegurado de la demandante de modo defectuoso, al interrumpirse o cortarse de forma imprevista, por lo que procede declarar su responsabilidad en cuanto a los daños padecidos por ese asegurado.

No se trata de que la compañía de seguros demandante tenga la condición de consumidor, que no la tiene, sino de que indemniza a su asegurado que sí tiene esa condición, y se subroga en los derechos de éste, de ahí que pueda examinarse y concluirse, en su caso, si el asegurado, como consumidor resultó perjudicado por un suministro defectuoso y en tal caso tenía derecho a ser indemnizado por la empresa suministradora o por las empresas comercializadoras, derecho que, tras la indemnización por la compañía de seguros, puede ser ejercitado por esta compañía, en virtud de la subrogación que permite el art. 43, LCS , frente a esas empresa suministradora o comercializadoras de energía eléctrica.

Cierto es que la empresa suministradora puede eludir su responsabilidad pero, en este caso, no consta que comunicaran a los perjudicados o a su aseguradora "la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto" (cfr. art. 138.2, TR).

El que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico, o el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, establezcan distintas obligaciones para las distribuidoras de energía eléctrica y para las empresas comercializadoras no significa que estas segundas estén exentas de responsabilidad frente al consumidor o destinatario final del producto. Ya hemos dicho que también responden frente a éste, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra la empresa suministradora, pues según el art. 132, TR, "las personas responsables del mismo daño por aplicación de este libro lo serán solidariamente ante los perjudicados. El que hubiera respondido ante el perjudicado tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según su participación en la causación del daño".

SEGUNDO.- La entidad actora, compañía de seguros, ejercita en la presente litis la acción de repetición, o de subrogación en los derechos y acciones de su asegurado contra los responsables de un siniestro, prevista en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980.

De la prueba practicada, debe concluirse, como hizo el Magistrado de instancia, que quedaron acreditados los daños, el abono de los mismos por la aseguradora a su asegurado, y que el origen de los mismos se atribuyó a los cortes y reanudación en el suministro eléctrico. Debe destacarse que, frente a la prueba propuesta por la demandante, en la medida de sus posibilidades, las hoy apelantes no propusieron prueba alguna sino que centraron su oposición en la falta de legitimación pasiva que amparaban en la legislación del "sector", que vuelven a invocar en su recurso.

TERCERO.- De la alegación de falta de legitimación de las apelantes. Sostuvo en primera instancia, y reiteran en esta alzada las partes apelantes que con arreglo a lo establecido en La Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico, y el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, ellas no tienen la condición de empresas distribuidoras, sino comercializadoras, siendo en su caso responsabilidad de las primeras garantizar la calidad del servicio, y hacer frente, en su caso, a las responsabilidades que puedan derivarse del incumplimiento de sus obligaciones.

CUARTO. De la aplicación de la legislación de protección de los consumidores y usuarios. Ciertamente, la sentencia indicó claramente que la demandante no tenía la condición de consumidor u usuario, pero sí lo tenía el asegurado en cuya posición se había subrogado en virtud del pago realizado. Tal conclusión no puede compartirse, toda vez que la asegurada desarrollaba una actividad de hostal, y, por tanto, tal y como indica la parte recurrente, y hemos dicho en las ocasiones en que nos cita, en el supuesto enjuiciado no cabe la aplicación de la normativa en defensa de consumidores y usuarios, pues la invoca a su favor quien no ostenta la condición de consumidor, como es el caso de la entidad aseguradora demandante, quien ejercita su reclamación en el ejercicio de la acción del artículo 43 LCS .".

No obstante lo anterior y la prueba practicada, no cabe duda de que se acreditaron los daños, su causa, y el importe indemnizado, y, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de SAP, Civil sección 18 del 30 de Noviembre del 2011 ( ROJ: SAP M 14525/2011) Recurso: 795/2011 | Ponente: LORENZO PEREZ SAN FRANCISCO en un supuesto en que se alegó idéntica excepción: " Pues bien, como ya ha resuelto esta Ilma. Audiencia, Secc. 8ª, en su sentencia de 6 de octubre de 2010 , ".. . Tal alegación debe ser desestimada, puesto que el contrato concertado entre la demandada ... el asegurado en la actora lo es para el suministro de energía eléctrica, y con independencia de con quien pueda a su vez contratar la demandada para poder prestar el suministro de energía eléctrica a que se compromete, resulta evidente que quien asume frente al receptor de dicho suministro la responsabilidad del mismo es la entidad demandada, ya que es ella quien asume mediante contrato, libre y voluntariamente concertado con el cliente, la obligación de que el suministro de energía eléctrica se produzca efectivamente, y es por ello por lo que percibe del suministrado la contraprestación correspondiente, y por tanto será dicha entidad la que deba responder de los daños que un fallo en el suministro ocasione, obviamente sin perjuicio de la posibilidad de repetir frente a quien, a su juicio, fuese la entidad o persona que provocó el corte del suministro de energía eléctrica. No obsta a lo indicado, a juicio de esta Sala, el hecho de que los artículos 9 , 41 y 45, y concordantes, de la Ley 54/1997 establezcan la responsabilidad de la entidad distribuidora con respecto a la calidad del suministro, ya que una cuestión es cómo se distribuyan legalmente las actuaciones precisas para hacer llegar al destinatario final el suministro eléctrico, y otra diferente es que quien contrata con el destinatario final de dicho suministro, es decir la hoy demandada, deba asumir frente a éste las consecuencias de una incorrecta prestación del servicio con ella contratado, ya que en definitiva es la hoy demandada quien se responsabiliza y beneficia de la prestación del servicio al destinatario final, y por ello es ella quien debe responder si el servicio por cuya prestación cobra no es correcto, sin perjuicio de la posibilidad de repetir, tal y como se indicaba, frente a quien considere ha sido el causante de la deficiente prestación del servicio...", manifestándose en similar sentido la sentencia de 30 de marzo de 2010 de la Secc. 21ª con cita de la de 16 de enero de 2007 de la Secc. 13ª ambas de esta misma Ilma. Audiencia Provincial de Madrid", por lo que es clara la procedencia del recurso de apelación interpuesto".

QUINTO.- No habiéndose desvirtuado con prueba alguna los razonamientos de la sentencia de instancia, en relación al importe de la indemnización abonada a la parte asegurada en REALE, y que ésta reclama, el recurso no puede prosperar.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

1.- Desestimo el recurso interpuesto por IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ULTIMO RECURSO S.A.U, e IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U. .

2.- Confirmo la sentencia impugnada.

3.- Impongo a la parte apelante, el pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronuncio, mando y firmo.