Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 475/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00123/2012

RECURSO DE APELACION (LECN)475/2011

S E N T E N C I A Nº 123

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

En Valladolid a, veintinueve de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000805 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2011, en los que aparece como parte apelante, ZURICH ESPAÑA, representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID GONZALEZ FORJAS, asistido por el Letrado D. IGNACIO PEREZ GARCIA, y como parte apelada, FAMAYOR 6 SL, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. NATALIA DOLORES MONSALVE RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. DOLORES CALDERON CUADRADO, sobre reclamación de cantidad en virtud de contrato de afianzamiento para asegurar la restitución de cantidades entregadas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2011 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 475/2011 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de la mercantil Famayor 6 S.L frente a la entidad aseguradora Zurcí España Seguros y Reaseguros, S.A, condenando a la entidad aseguradora al pago de la cantidad reclamada, 88.469,78 euros más los intereses pactados en la póliza, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada." Que ha sido recurrido por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 de marzo de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la demandada ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS S.A. recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por La Mercantil FAMAYOR 6 SL y condena a la citada entidad aseguradora a que abone a la actora la suma de 88.469,78 Euros mas intereses pactados en la póliza y costas. Alega como motivos, en síntesis, incongruencia de la sentencia por conceder mas de lo que solicita la actora en su demanda y de lo pactado en póliza de afianzamiento; indebida desestimación de las excepciones (falta de legitimación activa)alegadas al contestar la demanda; error en la apreciación de las pruebas (interrogatorio, documental y testifical)e infracción de las normas y jurisprudencia aplicable al caso, ya que, en contra de lo que concluye, han quedado acreditadas las causas de oposición alegadas al contestar la demanda sin que por su parte la actora haya acreditado lo hechos expuestos en su escrito de demanda, y así, ha quedado acreditado, la reclamación intempestiva del contrato de seguro; que no ha existido incumplimiento del contrato de compraventa. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime la demanda con expresa condena a la demandante, apelada al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando la desestimación del recurso y total confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. La lectura de la sentencia apelada y un nuevo y detenido examen de todo lo actuado pronto permite adelantar la desestimación del presente recurso de apelación en todos y cada uno de los motivos que plantea.

No incurre el Juzgador de la instancia, en ninguno de los errores o equivocaciones que denuncia la recurrente en su recurso. Muy al contrario, las consideraciones e inferencias, tanto de hecho como de derecho, que plasma y explica a lo largo de los extensos fundamentos primero segundo y tercero de su sentencia se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido en el procedimiento e interpretan y aplican, con buen sentido jurídico, el contenido y alcance del afianzamiento de litis así como las disposiciones legales y jurisprudencia elaborada en torno a la obligación del promotor-vendedor de viviendas de avalar o asegurar la devolución al comprador, de las cantidades que este hubiere adelantado o entregado a cuenta del precio. Y aunque bastaría con dar aquí por reproducidos, como hacemos, tales fundamentos para sin mas desestimar el recurso pues, la recurrente no hace sino reiterar alegaciones ya examinadas y debidamente refutadas por la sentencia apelada, sin ofrecer, como debiera, nuevos datos probatorios o argumentos críticos que pudieran evidenciar un posible error cometido por el Juzgador en sus razonamientos, consideramos conveniente añadir las siguientes consideraciones, saliendo al paso de las objeciones sobre las especialmente insiste la recurrente;

-Que el fallo de la sentencia de instancia, está debida y suficientemente motivado y no otorga mas ni cosa distinta de lo pedido en la demanda y por ello no incurre en incongruencia La actora en su demanda pedía la condena a la demandada a abonar por una parte, la cantidad total asegurada, 88.467,78 Euros comprensiva de principal e intereses asegurados, y por otra la condena al pago de los intereses legales incrementados en dos puntos, que son intereses distintos de los anteriores pues se devengan ante incumplimiento por la aseguradora, del pago de la indemnización o cantidad que la correspondiera en virtud del seguro, de conformidad con lo previsto y pactado en la póliza ( estipulación sexta letra c ) y son estas pretensiones acumuladas las que precisamente recoge la sentencia apelada en su fallo condenatorio.

-Insiste la recurrente, en las excepciones procesales y cuestiones previas que le fueron rechazadas en la instancia. Reitera asi, la falta de legitimación pasiva de la aseguradora recurrente, pero con poco o nulo fundamento, pues , como sucesora (por fusión o absorción), de la entidad que inicialmente otorgó el afianzamiento, ACC, quedó subrogada en las obligaciones adquiridas por esta frente a la actora beneficiaria de tal garantía, siendo a estos efectos totalmente irrelevante, el hecho de que un anterior Auto judicial denegaba la ejecución, como titulo no judicial, de la citada póliza de afianzamiento, pues ello fue debido a un óbice meramente formal o procedimental y no de legitimación, a mas de que se trata de una resolución carente de eficacia de cosa juzgada material. Alude igualmente a la falta de requerimientos eficaces para que entrara en juego la resolución contractual y la obligación de la aseguradora, pero olvida que obran en autos, diversos requerimientos efectuados por la actora mediante buro, fax y uno notarialmente pidiendo la devolución de las cantidades entregadas y depositadas en cuenta especial ( doc. 7 a 11 y 13 a 16 de la demanda ) y también resolutorio del contrato y devolución de lo pagado a la promotora con su indemnización (doc. 12 demanda ). Y finalmente denuncia una posible falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que tampoco resulta de recibo ya que además de constituir un alegato nuevo y extemporáneo (nada planteo al respecto en la contestación y audiencia previa) carece igualmente de un mínimo fundamento pues olvida que el objeto del presente procedimiento es el cumplimiento y ejecución de una póliza o contrato de seguro otorgado por una aseguradora en cuyas obligaciones ( y derechos ) se ha subrogado la demandada, por lo tanto no resulta necesaria la intervención o la llamada forzosa al procedimiento de ninguna otra persona siquiera la promotora-tomadora asegurada, EVE MARINA SL.

-Las cantidades entregadas por la actora, 78.752 IVA incluido han quedado debidamente acreditadas por medio del contrato compraventa que aporta como documento 3 de la demanda en el que no solo la vendedora las declara recibidas sino también se hace constar que quedan depositadas en la cuenta restringida correspondiente de Caja Rural de Granada e incluso se explica que la vendedora esta tramitando póliza con dicha Caja en garantía de la devolución de las mismas.

-Que la ocurrencia del siniestro determinante del nacimiento de la responsabilidad con cargo a la aseguradora demandada, También está fuera de toda duda. Como bien señala la sentencia apelada, el principal hecho que la demandada tenía que acreditar en descargo de su responsabilidad, no es tanto la fecha en que finalizaron las obras, sino si la vivienda adquirida por la actora, fue entrega y puesta disposición de esta antes de la fecha pactada en la póliza de afianzamiento- que era el 31 de mayo de 2009. Y este efecto jurídico probatorio, claramente aquí no lo ha conseguido pues otorgada por el Ayuntamiento la licencia de primera ocupación el 3 de abril de ese año, resulta que la única prueba aportada a tal efecto, como es el fax por la que la promotora pretendía la entrega de la vivienda, n doc. 4 contestación de la demanda, no consta haber sido remitido de forma fehaciente a la compradora o recibido de igual forma por esta, como así admitió el administrador concursal y se desprende del propio documento. Quiere con ello decirse que objetivamente y sin necesidad de entrar en otras consideraciones que no son relevantes para la adecuada resolución de la presente litis, resulta innegable que cuando menos desde esa fecha, que es de la que parte la sentencia apelada (y que este Tribunal ha de respetar para no perjudicar al apelante incurriendo en una "reformatio in peius" prohibida por la ley, artículo 465.4 LEC ) se produjo el riesgo o contingencia asegurada, que era, como se ha dicho, la no entrega de la vivienda. Si antes de esa fecha la vivienda no fue entregada ni puesta a disposición de la actora y además consta que la demandada recibió (aunque fuera adelantadamente), diversos requerimientos de la actora (doc. 7 a 11 y 13 a 16 de la demanda) pidiendo la devolución de las cantidades avaladas y entregadas a la promotora a cuenta del precio de la vivienda adquirida, (incluido un requerimiento notarial resolutorio del contrato en fecha 27 de octubre de 2008 sin obtener respuesta ni oposición alguna por parte de la promotora) ninguna razón jurídica tenía la aseguradora requerida, para no acceder a la devolución que repetidamente le habían interesado la actora.

-Que a la hora de cuantificar la indemnización procedente y establecer el ámbito y alcance del afianzamiento no cabe desconocer, cual pretende la recurrente, la aplicación al supuesto presente de la ley 57/68 de 20 de julio a la que precisamente se hace mención expresa en el encabezamiento de las condiciones generales de la póliza, pues como bien razona la sentencia apelada, la propia suscripción de la póliza de afianzamiento y la admisión como hecho propio de la aseguradora y promotora de que se trataba de una vivienda sujeta al régimen especial de protección, implica que incumbía a la demandada acreditar lo que no ha ocurrido el fraude legal que aduce y que no puede presumirse por simples indicios o por el solo hecho de que como titular de la vivienda figure una sociedad mercantil, y máxime cuando su representante de forma creíble explica que su destino era la de servir de residencia familiar con carácter temporal accidental o circunstancial, lo que encaja dentro de la previsión establecida en el articulo 1 de la citada Ley 57/68 .

-Como tampoco cabe desconocer las previsiones, y el contenido del contrato privado de compraventa suscrito entre actora y promotora, pues uno y otro negocio, están intima y estrechamente vinculados, y según tiene dicho nuestra jurisprudencia ( p.e STS 8 marzo 2001 y 7 de febrero de 2006 ) "su concatenación tienen como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar ", de ahí que la interpretación de los términos del aval se habrá de hacer siempre para la plena y completa protección del comprador, de modo que, por principio y de plano alguno deben ser rechazadas, por fraudulenta y contraria a la normativa especial e imperativa que regula esta materia, aquellas cláusulas que dejen totalmente vacía o hagan de imposible ejecución o cumplimiento la garantía, o aval prestado, como sería el caso (aquí producido), de que en orden a su vigencia, se estableciera una fecha de caducidad anterior al plazo máximo previsto para la entrega de la vivienda, que es el momento a partir del cual el asegurado, ante el incumplimiento de la promotora podría reclamar las cantidades garantizadas.

TERCERO. En mérito a todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia de instancia imponiendo a la parte recurrente las costas originadas por esta alzada ( artículo 398 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 dictada en Juicio Ordinario 805/2010c seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Valladolid, Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas originadas por esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Sentencia contra la que cabe recurso extraordinario de Casación por interés casacional, ante esta Sala para su resolución por el Tribunal Supremo en plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.