Sentencia Civil Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 27/2012 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00123/2012

SENTENCIA NUMERO:123-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a siete de marzo de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en autos nº 306/11, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo nº 27/12, en el que es apelante DON Gaspar , representado por la Procuradora Dña. Elena Ferrer Barceló y asistido por el Letrado D. Luis Villalba Contreras, y apelada DOÑA Berta , representada por la Procuradora Dña. María Cruz Cañas Pozo y asistida por el Letrado D. Jesús Ramírez Alonso, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 3 noviembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por don Gaspar contra doña Berta , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio conyugal contencioso de fecha 8 e septiembre de 2010, sin que proceda ninguna modificación en el misma, y sin que proceda acordar el alzamiento del embargo acordado por fecha 17 de enero de 2011 en autos de ejecución de título judicial nº 767/2010. Procede imponer las costas procesales causadas al actor."

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 28 febrero 2012.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demandada de modificación de medidas promovida por el Sr Gaspar y mantiene la pensión por alimentos que la sentencia de divorcio -8 septiembre 2010 - señaló a favor de los dos hijos del matrimonio -350 € en total-, pronunciamiento frente al que se alza el actor, que solicita se declare que se ha producido variación sustancial en las circunstancias concurrentes en el convenio -el recurrente se refiere seguramente al convenio de la separación, pues el divorcio fue con oposición- y reduzca la pensión a 100 € mensuales.

SEGUNDO.- Señalar ante todo, corrigiendo el error en que incurre el propio actor -hecho tercero de su demanda- y luego la sentencia que inició el procedimiento -párrafo segundo del primer FJ-, que la sentencia de divorcio no aprueba ningún convenio regulador, pues el único suscrito fue el aprobado por la sentencia de separación, que señaló la pensión de los hijos en 400 € mensuales, cantidad que en el divorcio, por haberlo pedido la propia demandante, fue reducida a los 350 € de cuya reducción se trata en este procedimiento.

Fundamentando su petición, alegó el actor en su demanda la desesperada situación económica en que se encuentra, pues si cuando se fijaron las medidas económicas y de relación con sus hijos -no se sabe si se refiere al momento de la separación o al del divorcio- aun podía generar algún que otro ingreso suficiente, tal situación ha cambiado de forma considerable y paulatina, para, dada la evolución de sus padecimientos, pasar radicalmente a la imposibilidad de hacer trabajo alguno, habiendo quedado reducidos sus ingresos a la pensión por incapacidad permanente total que le fue concedida el 11-3-09 por el INSS -527,35 € x 14 pagas-, cantidad -615,24 € mensuales- del todo insuficiente para el cumplimento de sus obligaciones con sus hijos y la cobertura de sus propias necesidades, lo que en el divorcio, dada su situación económica y la distancia de su domicilio habitual -Cártama (Málaga)-, no pudo defender al no haberse personado y ser declarado en rebeldía en el procedimiento seguido.

La modificación judicial de las medidas inherentes a la nulidad, separación y divorcio sólo es posible cuando haya mediado una alteración en las circunstancias, que ha de ser sustancial, permanente, y no buscada de propósito. Por lo que, siendo ello así, y habiéndose declarado la incapacidad permanente total del recurrente el 1-3-09, con anterioridad al divorcio -8-9-10, hay que entender que con tal ocasión ya quedó valorada esta circunstancias, máxime cuando la reducción que ese procedimiento se efectuó lo fue a petición de la aquí demandada.

En aquel momento, sin embargo, los ingresos del Sr Gaspar ascendían a 9382,43 € -781,86 € mes-, en tanto que ahora, cuando ya no se trata de la proporcionalidad entre medios y necesidades en el señalamiento de una pensión, sino de su modificación y, por tanto, de la existencia o no de una alteración en las circunstancias que presidieron su fijación, ascienden a 7382,90 (615,24 € mensuales), por lo que, siendo sin duda sustancial esa alteración cuando se trata de cuantías como las que nos ocupan, se estima que la pensión recurrida debe reducirse a la de 300 € mensuales pedida por el Ministerio Fiscal.

La situación económica de la madre, que no es deudora de la pensión, resulta desde luego irrelevante.

TERCERO.- Estimados en parte demanda y recurso, no se hace especial pronunciamiento sobe costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Gaspar contra DOÑA Berta y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de reducirse a 300 € mensuales el importe total de las pensiones puestas a su cargo en el divorcio. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinario por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse al recurrente el depósito constituido para recurrir y, firme que sea la sentencia, las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.