Sentencia Civil Nº 123/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 276/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00123/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 276 / 12.-

JUICIO ORDINARIO nº 764/11.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 -ALBACETE.-

S E N T E N C I A NUM 123/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S :

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a seis de junio de dos mil trece.

VISTOS, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada doña Palmira , representada por la Procuradora doña Margarita Gómez Moreno, siendo apelada la demandante Ame Albacete S.L. representada por el Procurador D. Marco Antonio López de Rodas Campos, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 764 / 11 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de los de Albacetey designada Ponente la ILMA. SRA. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte Dispositiva dice así : FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por Ame Albacete S.L. contra Dña. Palmira debo condenar y condeno a ésta a pagar a aquélla la cantidad de veinticinco mil euros, más el interés legal de dicha cantidad desde el emplazamiento de la demandada y las costas procesales'.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 21 Jun.2012 cuya Parte Dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandada en el escrito, se interesó la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra por la que se desestime la demanda con imposición de costas.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, habiendo presentado otro de oposición y elevadas las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Secc. 2ª, con fecha 26 Sept.2012 se acuerda por Diligencia de Ordenación incoar recurso, formar rollo y designar Magistrada Ponente y con fecha 05 Nov.2012 se dicta Providencia acordando Votación y Fallo: 22 Abr.2013, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución, respetándose todas las prescripciones legales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de ALBACETE se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para la apelante-demandada quien disconforme interpone Recurso de apelación, solicitando que se desestime en su integridad la demanda contra ella formulada,alegando para ello resumidamente, los siguientes motivos: Ha habido errores esenciales en la apreciación de la prueba y en la interpretación del contrato de fianza, por cuanto siempre se ha reconocido la existencia de un contrato de afianzamiento por 25.000 €, pero no se admite la cantidad reclamada por la actora como cierta y siempre ha opuesto a la actora que había un acuerdo de pago mediante la entrega de materiales entre Acción Urbanística y Eléctrica, haciendo hincapié en la errónea valoración del interrogatorio del Gerente de AME Albacete S.L quien falta a la verdad y de prueba documental pues la parte actora recoge un material y hace un abono y abona lo que le parece sin firmar nada...Por otro lado hay una falta de coincidencia entre el extracto aportado en el documento núm. 122 : saldo pendiente: 30.919, 53 € y la cantidad reclamada en la demanda de 34.126, 81 € por lo que el saldo pendiente de 30.919, 53 € menos los 6.872, 05 € que no ha abonado la parte actora ( 10.174,31 € en materiales recogidos y no abonados, 1.503, 76 € en un endoso menos 4.805, 32 abonado ) hace un total de 24.047, 48 € que sería como máximo la cantidad que la actora podría estar legitimada a reclamar. Respecto del art. 1845 CC existió un acuerdo de pago/contrato verbal de cancelación de la deuda mediante entrega de materiales por la deudora y prueba de ello es la entrega de materiales realizada y abonada por la actora por 10.174, 31 € y no por 4.805, 32 € como se pretende y se acredita que tiene a su disposición toda una serie de materiales para el cobro de su deuda...En el docum.122 pág.4 hay un abono de fecha 30/05/2009 por importe de 4.805, 42 €, y dicho abono acredita el acuerdo de la actora con el fiado Acción Urbanística de cobrar mediante entrega de materiales. En cuanto a la plus petición en el doc.122 pág.2 de la demanda hay pendientes 14.487,07 € y sin embargo el 01/08/08 hay pendientes 6.527,86 € menos 1.503,76: 5.024,10 € , hay una diferencia de 9.462,97 € de plus petición. La actora no acredita como exige el art. 572 LEC que se menciona expresamente en pacto séptimo de dicho acuerdo por el que se requiere expresamente una liquidación,y en ese sentido rige el principio de autonomía de voluntad de las partes para obligarse.

SEGUNDO.-Frente a los motivos en los que se sustenta el recurso, vamos a ser sistemáticos debiendo hacer hincapié en que cualquier alegato esgrimido 'ex novo' queda proscrito.

Reconoce la demandada, actual apelante, la existencia y validez del contrato de fianza- lo nominan como afianzamiento solidario en el exponente II- aportado con la demanda como documento núm.156 al folio 204 de las actuaciones.

Pues bien, fruto de las relaciones comerciales existentes entre la demandante y la mercantil Acción Urbanística y Eléctrica- obligada principal, siendo la demandada su fiadora-la demandante suministró material eléctrico a la indicada sociedad desde Febrero de 2008 hasta el mes de Enero de 2.009, expidiéndose a tal efecto diversas facturas para cuyo abono se cursaron pagarés y giros finalmente no atendidos que ascienden a un total de 34.126, 81 € (incluidos gastos de devolución y gastos bancarios por impago de los giros).

Como quiera que para la reclamación de los indicados efectos se interpuso demanda de juicio cambiario, solicitud de monitorio y demanda de ejecución contra la obligada principal, siendo todos los procedimientos infructuosos, es por lo que insta acción por la totalidad del importe reclamado contra la fiadora solidaria, si bien se aminora por el límite pactado en la cláusula 2ª de dicho contrato: 25.000 €.

TERCERO.-El principal motivo de oposición, reiterado en la alzada, se funda en la existencia de un acuerdo verbal en cuya virtud 'se pactó la cancelación de la deuda mediante entrega de materiales' por lo que la deuda quedaría reducida conforme se reseña en el primer ordinal, dado que según criterio de la recurrente, ya han sido recogidos materiales no abonados más un endoso cuyo importe debe descontarse de la cantidad reclamada a la fiadora.

Pues bien, el Juez a quo con inmediación, concluye que dicho acuerdo no ha sido acreditado: el representante legal de la demandante lo niega, ello frente a la versión del administrador único de la deudora principal- marido de la demandada-y el testimonio de una empleada suya(administrativa) que no le merecen credibilidad al Juez a quo, quien claramente manifiesta que: 'no estuvo presente en el acuerdo, que eso es cosa de su jefe' .

Tras la revisión de la prueba practicada, habiendo visto y oído la Sala el resultado del juicio volcado en soporte CD, no apreciamos ninguna errónea valoración. La Sala nada tiene que rectificar.

CUARTO.-En efecto, el representante legal de la actora manifiesta que ' al Sr. Anibal lo conoce desde hace treinta y cinco años, que no ha hablado con él, que no admite que su comercial de la zona de Almansa recogiera material y que ' jamás( por eso el Juez a quo señala que negó de forma rotunda ) ha llegado a su poder ninguna retirada de material', que no hay absolutamente nada respecto de ningún acuerdo, ni lo ha habido ni lo va a haber ...

Y tampoco aclara nada el documento núm. 1 aportado con la contestación - folio 255 y ss.-pues simplemente es un fax con un listado o inventario que califican como 'material entregado' pero no acredita que realmente fuese retirado. Respecto del doc.núm.3 obrante al folio 259 simplemente se enumeran bienes que conceptúan como 'no recogidos', pero ya se ha dicho que el acuerdo verbal de recogida de materiales a cambio de cancelar o en su caso, disminuir deuda NO SE ACREDITA, en consecuencia ese documento resulta inocuo, ningún efecto produce si se parte de la inexistencia del repetido acuerdo. Y respecto de la factura que obra al folio 315, como así resalta el Juez a quo, ese material no coincide con el que señala la demandada.

Sin haberse logrado demostrar la existencia del reiterado acuerdo tampoco cabe la alegada plus petición como consecuencia de entrega de materiales ( cuyo importe debe descontarse según tesis de la recurrente )al no acreditarse ni la retirada de los mismos ni aunque así fuese, que ello estuviese originado en base a ese pacto alcanzado, sin que se puedan descontar los que figuran en la factura que se aporta por la actora y obra al folio 315 porque no coinciden con los que la demandada señaló bien como entregados bien como pendientes de entrega o retirada.

QUINTO.-En relación con el 'desfase' al que alude el apelante respecto de la cantidad que figura a fecha 8 Jun.2009 como final del listado en concepto de 'cartera pendiente'- vid folio 158- ,igualmente resulta irrelevante si la cuantía de la deuda está limitada según contrato de fianza, a importe inferior.

Por último en cuanto a la inaplicación del artículo 572 in fine LEC a cuyo tenor: ' En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación', dicho precepto se incluye en la regulación de la ejecución dineraria, es decir, resulta aplicable cuando exista ejecución forzosa y de título ejecutivodel que resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, sin que se trate ni de contrato formalizado en escritura pública ni de póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, sino de un contrato privado habiendo sido ejercitada acción de reclamación de cantidad en juicio ordinario y a mayor abundamiento, en la cláusula o pacto séptimo del contrato no se exige lo que la demandada quiere que se exija, tratándose en cualquier caso, de una cláusula oscura que no debe favorecer a quien la invoca ( art. 1.288 CC ) .-

El Recurso fenece.

SEXTO.-Por lo expuesto, procede con desestimación del recurso confirmar la Sentencia apelada.

SÉPTIMO.-En orden a la imposición de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la LEC , las Costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación formulado por la demandada doña Palmira , representada en la alzada por la Procuradora doña Margarita Gómez Moreno, contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALBACETE en los Autos de Juicio ORDINARIO nº 764/11 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOSdicha Resolución ÍNTEGRAMENTE con imposición a la apelante de las COSTAS causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/