Sentencia Civil Nº 123/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 364/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 364/12

Juzgado de Primera Instancia nº 2 San Vicente del Raspeig

Autos nº 237/07

S E N T E N C I A Nº 123/13

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a trece de Marzo de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 364/12 los autos de Juicio Ordinario nº 237/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Teodulfo , OBRAS ALBAÑILERIA LOS MANCHEGOS SL, D. Abel , sucesor de D. Cosme , Dª Edurne , Dª Miriam , D. Benedicto D. , Dª. Antonia , D. Serafin , Dª Inés , D. Pedro Miguel , Dª Teresa , Dª Clara , D. Domingo , Dª Marisol , D. Melchor , D. Jose Carlos , D. Alvaro , Dª Carina , D. Emilio , Dª Luisa , D. Justiniano y Dª María Rosa , que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Mª Paz De Miguel Fernández y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Amando Cremades Navarro y siendo apelada la parte demandante Dª Estefanía representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Mercedes Peidró Domenech y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Mª Paz Anton Moreno, no habiendo comparecido en esta instancia Dª Rocío y Dª Camila , ni HISPANO LA MANCHA SL., encontrándose este último en situación de rebeldía.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Ordinario nº 237/07 en fecha 23 de Noviembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peidró Domenech en nombre y representación de Estefanía frente a la sociedad Hispano La Mancha, S.L. y subsidiariamente frente a Obras Albañilería Los Manchegos SL., Cosme , Edurne , Teodulfo , Miriam , Benedicto , Antonia , Serafin , Inés , Pedro Miguel , Teresa , Clara , Domingo , Marisol , Melchor , Melchor , Rocío , Jose Carlos , Alvaro , Carina , Emilio , Luisa , Camila , Justiniano , María Rosa y Justiniano debo condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe de Treinta y Siete Mil Seiscientos Cincuenta y Siete Euros Con Cuarenta Y Ocho Céntimos (37,657,48€) en cumplimiento parcial de la condición resolutoria referente a la escritura de cesión de cambio de obra de 23 de mayo de 1994, más los gastos que se devenguen por la cancelación de la condición resolutoria, todo ello en la proporción que les corresponda a los codemandados conforma al coeficiente de participación señalado en sus títulos de propiedad, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 364/12.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 12 de Marzo de 2013.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento la demandante solicitaba que se condenase al cumplimiento parcial de la condición resolutoria referente a la escritura de cesión a cambio de obra de 23 de mayo de 1994, a la mercantil Hispano La Mancha S.L. en la suma de 37.657'48 € y subsidiariamente en la proporción que les corresponda a los actuales propietarios de las viviendas, plazas y garajes del EDIFICIO000 nº NUM000 de Muchamiel, y sujetos a la condición resolutoria, así como a los intereses en concepto de daños y perjuicios, en la forma que se indica, así como a los gastos de cancelación de la condición resolutoria. Y fundaba tal reclamación en el incumplimiento de la obligación de pago de la citada suma en concepto de diferencia del valor de la contraprestación, entendiendo que dicho impago supone un incumplimiento parcial de la condición resolutoria. Y ello, bajo la alegación de que la contraprestación pactada con la mercantil demandada, lo era de entrega de vivienda y abono de la suma de 6.265.000 ptas (hoy 37.657'48 €).

A la citada pretensión se opusieron los demandados subsidiarios personados, negando que se deba nada ni de forma principal ni subsidiaria, al no haberse comprometido con ella, alegando: que en la demanda no se hace referencia a que la obligación pactada no era de entrega de dinero sino de ejecución de una obra determinada previamente pactada a favor de la hoy actora; que no se ha acreditado el incumplimiento de la mercantil demandada, haciendo constar que no se solicita la resolución del contrato en cumplimiento de la condición resolutoria, ni la realización de la obra que a su entender no ha sido ejecutada, sino el abono de una cantidad; que no se ha explicado en que consiste la subsidiariedad que se pretende; además de entender, que tampoco cabría la acción resolutoria del contrato por extinción de la cosa, al no existir el solar que ha sido consumido por la edificación. Por su parte la mercantil demandada principal, fue declarada en situación de rebeldía.

En el acto de la Audiencia Previa, la actora aclaró que se solicitaba el cumplimiento del contrato y el abono de la suma de 37.657'48 €, ante el incumplimiento de la empresa demandada que no había ejecutado la obra a la que se había obligado en el contrato de cesión y la imposibilidad de resolver el contrato por cuanto que ello suponía la demolición de la edificación. Siendo en este momento cuando por primera vez reconoce que la contraprestación a su favor concertada, lo era de ejecución de una determinada obra previamente contratada y presupuestada; aportando al efecto más documental, que fue admitida en dicho acto, siendo denegado el recurso de reposición formulado por los demandados, al efecto de tal admisión.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y condenó a todos los demandados a abonar a la demandante la suma de 37.657'48 €, en cumplimiento de la condición resolutoria referente a la escritura de cesión a cambio de obra de 23 de mayo de 1994, mas los gastos que se devenguen por la cancelación de la condición resolutoria, todo ello en la proporción que les corresponda a los codemandados conforme al coeficiente de participación señalado en sus títulos de propiedad, mas los intereses legales desde la interposición de la demanda y con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada.

El juzgador de instancia funda tal conclusión en el contenido de la escritura de cesión, el incumplimiento de la obligada principal que, según se recoge, no entregó ni la vivienda pactada, ni la contraprestación monetaria; y en el hecho de que la condición resolutoria pactada, grava cada uno de los componentes de la edificación ejecutada y por tanto a sus titulares, de conformidad con las notas simples informativas del Registro de la Propiedad (doc. nº 21 a 38).

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de los demandados personados y frente a los que se dirigió la acción con carácter subsidiario. Consintiendo la sentencia, la mercantil demandada principal.

Fundan los apelantes su recurso en: 1º Haberse condenado a los demandados subsidiarios al abono de una cantidad por incumplimiento de una tercero, sin que se haya ejercitado acción resolutoria del contrato ni el cumplimiento de la condición resolutoria suscrita entre la actora y el demandado principal.

2º error en la apreciación de los hechos de la demanda (antecedente de hecho primero), al establecer que la mercantil demandada debía abonar a la actora la suma de 6.265.000 ptas, cuando ello constituye el valor de contraprestación y no lo que se pactó entre las partes.. Error que lleva al juzgador a resolver incoherentemente sobre una reclamación de cantidad.

3º Error en la valoración de la prueba, por cuanto que no ha quedado acreditado que la demandada principal hubiese incumplido con su obligación de ejecución, puesto que los documentos presentados en la Audiencia Previa, es un simple presupuesto sin firma, no ratificado por la mercantil demandada, y las fotos aportada no acreditan que sea la obra convenida, ni el estado inicial de la misma ni el actual y mucho menos si la obra esta terminada en todo o en parte.

4º Incongruencia extra petitum, por cuanto que se condena a los demandados de modo principal y no subsidiario, al abono de una cantidad, sin que se haya resuelto el contrato, ni entrado en vigor la condición resolutoria, lo que enlaza con el 1º de los motivos de apelación.

5º Error de derecho en cuanto a la responsabilidad de los demandados subsidiarios, por cuanto que no se ejercita una acción resolutoria, sino que lo que pretende la actora es el abono de una cantidad que a su juicio le adeuda la demandada principal y no la retrocesión del solar, no ostentando los demandados subsidiarios la condición de avalistas del incumplimiento de la obligada principal. Estando solo afectados por la condición resolutoria pactada con la que fue gravada sus respectivas propiedades. Lo que igualmente enlaza con el 1º de los motivos de apelación.

A dicho recurso contestó la parte actora, en los términos que obran en su escrito, que damos por reproducido, interesando la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

Segundo.-Para resolver la cuestión litigiosa, debemos partir en primer término del contenido de la Escritura de cesión a cambio de obra de fecha 23 de mayo de 1994, suscrito por la demandante y su hermana con la mercantil Hispano La Mancha S.L. (doc. nº 2 de la demanda); en cuya estipulación PRIMERA, la demandante y su hermana ceden a la citada mercantil, el pleno dominio de la finca sita en la EDIFICIO000 nº NUM000 de Muchamiel, finca registral nº NUM001 y en la estipulación SEGUNDA, se pacta, que en contraprestación, la mercantil citada se obliga 'a transferir, del edificio a construir sobre dicha finca a la otra parte contratante una vivienda situada en la planta baja. VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN: SEIS MILLONES DOSCIENTAS SESENTA Y CINCO MIL PESETAS. Habiendo una diferencia a favor de las cedentes en el valor de las contraprestaciones de SEIS MILLONES DOSCIENTAS SESENTA Y CINCO MIL PESETAS, será abonada dicha suma por la parte cesionaria a la cedente en la forma que luego se dice.'

En la estipulación CUARTA, se pacta que 'Las partes dan al cumplimiento por la mercantil de las obligaciones que contraen en el presente contrato el carácter de condición resolutoria explícita, de tal modo que su incumplimiento dará lugar a la resolución de pleno derecho, volviendo al dominio de la otra parte la finca, con las accesioneshasta entonces producidas, sin derecho a indemnización a favor de la mercantil, considerándose adquiridas tales accesiones como indemnización de daños y perjuicios y multa convencional, siendo los gastos que tal reversión produjera con arreglo a Ley'.

Y en la estipulación OCTAVA, se pactó que 'En cuanto a la contraprestación de la cesionaria a las cedentes, las partes pactan que la vivienda se adjudicará y escriturará a favor de Doña Celsa , en los plazos y condiciones antes señalados y que la diferencia de valor en la contraprestación se satisfará a Doña Estefanía mediante la realización en el mismo plazo de determinadas obras que la mercantil Hispano La Mancha S.L. tiene convenidas con dicha señora, por igual importe, y con arreglo al proyecto y presupuesto aceptado por las partes con fecha 21 de Abril de 1994.'

Ha quedado igualmente acreditado que la mercantil demandada no dio cumplimiento a la obligación de escriturar la vivienda pactada a favor de la hermana de la demandante, lo que motivó que se reclamase judicialmente en procedimiento nº 357/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente, lo que fue estimado por sentencia de fecha 28 de abril de 1999 .

Que la actora remitió a la citada mercantil un primer requerimiento en mayo de 1997, para el cumplimiento de su obligación de ejecución de las obras convenidas, señalando que ni siquiera se habían empezado, requerimiento que se efectúa a los efectos de evitar perjuicio a los adquirentes de las viviendas, dada la condición resolutoria explícita pactada, con advertencia de que de no cumplir se anuncia su intención de ejercitar la condición resolutoria pactada. (doc. nº 4 de la demanda).

Igualmente ha quedado acreditado que en cada uno de los componentes resultantes de la división de la Edificación construida sobre el solar objeto de permuta, se hizo constar como carga, que 'Esta finca arrastra de la finca de procedencia número NUM001 del municipio de MUTXAMEL, las siguientes cargas: Sujeta a la condición resolutoria impuesta por Doña Celsa y Doña Estefanía , en la cesión y transmisión de la finca de este número a cambio de obra, a la Mercantil 'Hispano La Mancha S.L.', que proyecta construir sobre la misma un edificio de sótano, baja y tres plantas altas a vivienda. Dicha Mercantil 'Hispano La Mancha S.L.', como contraprestación a la transmisión, se obliga a transferir del edificio a construir a las citadas señoras Celsa , una vivienda situada en la planta baja, cumpliendo determinadas condiciones a cumplir....' Resultando así de la inscripción 3ª de la finca.

Se aportó por la demandante en el acto de la Audiencia Previa, un presupuesto de ejecución de obra, de fecha 21 de abril de 1994 elaborado por la mercantil 'Hispano La Mancha S.L.', en el que no se recoge la vivienda a que se refiere ni para quien se elabora dicho presupuesto, en el que además no consta firma alguna, si bien, por importe de 6.264.960 ptas. sin IVA y de 7.204.704 ptas. con IVA incluido. Así como diversas fotografías de una obra que a fecha 4 de junio de 2009, figura sin terminar.

Sobre la base de lo expuesto, al entender de esta Sala el recurso planteado debe merecer favorable acogida.

Ejercitaba la parte actora una acción de cumplimiento del contrato suscrito al amparo del art. 1124 del CC , puesto que a su entender la mercantil demandada principal había incumplido el mismo, alegando inicialmente que había incumplido la obligación de pago de la suma de 6.265.000 ptas, para alegar en el acto de la audiencia previa y a la vista de las alegaciones de la demandada que lo que se había incumplido era la obligación de ejecutar las obras a que se había obligado para con la demandante. Sin embargo, no interesaba el cumplimiento de lo contratado efectivamente, como hemos visto, sino el abono de su valor, haciendo extensible dicha obligación a los demandados subsidiarios, terceros adquirentes de las viviendas edificadas en virtud de la permuta, sobre la base de la condición resolutoria pactada en la escritura de permuta y en la que se subrogaron los terceros al constar como carga en sus respectivos títulos e inscrita en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, no ejercita la parte actora la resolución del contrato de permuta y por tanto la aplicación de la condición resolutoria pactada, por cuanto que ello hubiese determinado la reversión del dominio del solar con todas sus accesiones. Y alega la demandante que no lo hace ante la imposibilidad de devolver el solar a su estado original lo que supondría la demolición de lo edificado.

En la medida en que no se interesa por la parte demandante la resolución del contrato por aplicación de la condición resolutoria asumida por los demandados subsidiarios, lo que supone necesariamente la reversión de las cosas a su estado original, si bien haciendo suyas las cedentes todas las accesiones que la cesionaria hubiese realizado, como resulta expresamente de la escritura de permuta; sino que lo que se pretende con la acción ejercitada es el cumplimiento del referido contrato. Y ello no es extensible a los demandados subsidiarios, quienes solo asumieron la condición resolutoria pactada, no el cumplimiento de las obligaciones de la mercantil contratante; por lo que la pretensión ejercitada por la parte actora relativa a la exigencia del cumplimiento de un contrato en el que no fueron parte, no les alcanza ( art. 1257 del CC ). Lo que conlleva que sea desestimada la demanda planteada con carácter subsidiario frente a los propietarios de las viviendas, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora por la desestimación de sus pretensiones frente a los ahora apelantes.

Siendo por otra parte que la mercantil demandada principal con quien se suscribió el contrato de permuta, cuyo cumplimiento se reclama en la demanda, ha consentido la sentencia de instancia, al no haber interpuesto recurso frente a la misma, su condena debe ser mantenida. Sin que el recurso planteado por los demandados subsidiarios,le afecte por cuanto que no estamos ante un supuesto de solidaridad.

Tercero.-Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados subsidiarios, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig, de fecha 23 de noviembre de 2011 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y con desestimación de la demanda planteada por la Procuradora Dña. Mercedes Peidro Domenech en representación de Dña. Estefanía frente a los propietarios de las viviendas demandados subsidiariamente, procede absolver a los demandados subsidiarios de los pedimentos deducidos de contrario, con imposición de las costas causadas en la primera instancia respecto de los mismos a la parte actora, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada. Manteniendo en lo demás la sentencia de instancia, respecto de la condena a la mercantil Hispano la Mancha S.L., demandada principal.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.