Sentencia Civil Nº 123/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 324/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 324/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES NÚM. 21/2009

S E N T E N C I A Nº 123/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Liquidación sociedad de gananciales, número 21/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 18 Barcelona, a instancia de Dª. Vicenta , representada por la procuradora Dª. MELANIA SERNA SIERRA y dirigida por la letrada Dª. MARÍA RIERA PLA, contra D. Domingo , representado por el procurador D. MANUEL SUGRAÑES PEROTES y dirigido por el letrado D. ANTONI GASSO ARIÑO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes pero el de la parte actora quedo desierto contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENT l'oposició formulada per la representació processal de Domingo davant la partició realitzada per la pèrit comptadora partidora en dictamen de 7 d'abril de 2011, que s¡aprova en la seva integritat llevat en l'adjudicació a cada part de la quantitat de 4.175,25 euros en concepte de saldos en els comptes corrents, ja que aquesta quantitat és la de 2.087,62 per cada un per aquest concepte. Cada part abonarà les costes causades a la seva instància i les comunes per meitat, ja que es tracta d'una estimació parcial.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes pero el de la parte actora quedo desierto mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso la sentencia por la que se han aprobado en la primera instancia las operaciones particionales del patrimonio de la sociedad de gananciales de los litigantes, tras la impugnación que se había formulado por el esposo por el cauce procesal establecido en el primer párrafo del artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La referida resolución fue inicialmente recurrida en apelación por las dos partes, aun cuando el recurso de la esposa (actora) fue declarado desierto.

La representación del señor Domingo sostiene con el recurso ante la Sala la pretensión revocatoria parcial de la sentencia impugnada alegando de forma confusa y asistemática diversas defensas de naturaleza distinta y contradictoria. Impugna la resolución por incongruencia omisiva para negar que la oposición la haya basado en la disconformidad con las valoraciones, y finaliza solicitando que la partición se realice en base a los parámetros que considera más ajustados a derecho, pero que no han sido los que sostuvo en su propuesta de liquidación y que ha introducido ex novo en el debate de forma extemporánea.

No obstante lo anterior, el principio pro actione determina que este tribunal deba analizar pormenorizadamente las alegaciones impugnatorias considerando que la naturaleza de la acción ejercitada es especial, en el sentido de que al tener por objeto la realización de la liquidación de una masa de derechos y obligaciones compleja, que forman un entramado que recíprocamente se condiciona, el principio de rogación de parte ha de ser entendido en la función propia de fijar los límites de la congruencia, pero sin que un rigorismo formal exacerbado impida entrar a conocer el debate real sobre los intereses reales de las partes.

En este sentido es de destacar que la gestión del proceso ha adolecido de la necesaria flexibilidad en cuanto a la ordenación de los actos procesales a sus fines. Se han descartado por considerarlas extemporáneas o impertinentes peticiones de ambas partes que hubieran podido clarificar el objeto de la controversia, y se han omitido traslados a las partes de tanta trascendencia como las propuestas de avalúo de los bienes por los peritos, lo que ha originado un efecto perverso y es que la contadora partidora ha realizado su función en base a unos parámetros que, en cierta manera, no obedecen a la realidad.

También ha estado ausente del proceso la predisposición a la negociación de las dos partes, que han agotado todos los resquicios que la ley procesal ofrece para elevar la intensidad del conflicto hasta niveles que escapan de lo razonable. Baste señalar que un patrimonio compuesto básicamente por una vivienda modesta y gravada con una hipoteca, más la participación a nivel de contribución con el trabajo personal en dos pequeños negocios de restauración, es lo que ha motivado el desacuerdo inicial en la formación del inventario, agotando todas las vías de oposición hasta la sentencia, y que posteriormente en las operaciones particionales han intervenido hasta cuatro peritos cuyas actuaciones han sido, así mismo, objeto de las consecuentes impugnaciones.

En definitiva, se puede ordenar el debate en esta fase de apelación respecto a la liquidación practicada tras la propuesta del contador partidor dirimente (y omitiendo toda referencia a la impugnación por la actora que finalmente ha quedado desierta), sintetizando los motivos del recurso en una alegación básica: que a juicio del demandado recurrente no se han acogido las razones que formuló por vía de oposición a una liquidación basada en unas valoraciones de determinados bienes que difieren mucho de la realidad y que le causan un importante perjuicio incluso a nivel de imposibilitar su supervivencia personal.

Para sostener su pretensión articula tres motivos de impugnación diferenciados: a) el error en el método para fijar el valor de los negocios que integran el activo ganancial, respecto al cual propuso la venta en pública subasta por considerar que es la solución más justa; b) la inclusión del derecho de explotación de la parada del mercado como un bien patrimonial ordinario sin tener en consideración que constituye el puesto de trabajo del recurrente; y c) la ausencia de ponderación equitativa de que la esposa conserva su puesto de trabajo, además del derecho de propiedad sobre la vivienda familiar que se le atribuye, pero imputando al recurrente la obligación de pago de la mitad del crédito hipotecario que pesa sobre la misma.

La representación de la parte demandada, interesa la confirmación de la sentencia en todos sus extremos y la imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.-La primera de las pretensiones por la que se postula la revocación de la sentencia impugnada debe ser rechazada. Se solicita que se dejen sin efecto las operaciones de avalúo y partición efectuadas y que se saquen a pública subasta la totalidad de los activos patrimoniales para con ello obtener el precio justo que determinará su venta al mejor postor. Esta pretensión del error de supervalorar el método de la subasta pública como el más efectivo para los fines que pretende. Indirectamente pretende resaltar que el valor de los negocios, como la parte recurrente alega, es nulo, puesto que los activos personales están conformados esencialmente por las aportaciones de trabajo personal del propio recurrente.

En materia de liquidación de masas patrimoniales heterogéneas, y tanto más las que se configuran desde el concepto de la propiedad germánica, la opción del legislador es precisamente la de intentar favorecer un reparto equitativo entre los copartícipes, puesto que la consideración individualizada de los componentes patrimoniales desmerece el valor afectivo, el valor de explotación e incluso las propias posibilidades de generar rendimientos económicos a un nivel similar al que han estado rindiendo hasta la fecha de la liquidación. De esta manera en la exposición de motivos de la Ley 1/2000 al glosar las modificaciones del procedimiento de apremio en la ejecución del Capítulo IV del Título IV del Libro III (artículos 640 al 643) y en el procedimiento de división judicial de patrimonios del Título II del Libro IV, se opta por el favorecimiento de la práctica de la partición mediante los acuerdos de compensación, la formación de lotes e incluso de la adjudicación íntegra a uno de los copropietarios de parte alícuota, con la correlativa compensación económica a favor del otro.

TERCERO.-En cuanto que las valoraciones no han computado el valor añadido del trabajo personal del recurrente en el cómputo de la apreciación de los dos negocios (un bar en un mercado y una participación en un negocio de restauración de un hermano), es cierto que tras la entrega de los dictámenes periciales no se dio a las partes la oportunidad de criticarlos, por aplicación de lo que establece con carácter general el artículo 639.4 de la LEC . En este sentido y por lo que se refiere a los activos patrimoniales referidos es evidente que el evalúo resulta desmesurado y supera incluso de forma incongruente las cifras en las que fijó su valor la propia parte actora en la demanda.

El bar en el Mercado de Montserrat es valorado por la esposa en 107.500 €, y el perito lo hace en casi el doble, 193.360 €, y el 25 % de participación en el negocio del hermano (la explotación de un restaurante típico de celebraciones) es valorado por la demanda en 150.000 € mientras que el perito auditor lo tasa en 219.150 €. En ambos casos se ha partido de presupuestos abstractos y bases que tienen una apariencia de objetividad, como el tamaño de la barra o el número de mesas, pero que no se ha tenido en cuenta la realidad económica (muy difícil por ser negocios sometidos al sistema de módulos), pero sobre todo al carácter temporal de los derechos sobre los mismos. El primero es una concesión administrativa cuyo derecho fue adquirido por traspaso que oficialmente según certificación del Ayuntamiento no superó los 16.000 €, y el segundo se posee en base a un contrato temporal concertado en razón de la vinculación personal del hermano del recurrente.

En base a lo anterior no puede ser acogida la tesis del valor cero que es atribuido por el recurrente a su negocio, pero sí que se ha de ponderar el valor del mismo situándolo, como máximo, en el valor que la propia parte actora señaló en su demanda, por lo que debe estimarse parcialmente su pretensión.

CUARTO.-La tercera línea argumental del recurso se basa en planteamientos de equidad, con la invocación de que la esposa tiene un puesto de trabajo estable y bien remunerado mientras que lo que él tiene no es otra cosa que un puesto de trabajo de camarero.

El argumento puede tener relevancia en el ámbito ético, pero carece de todo soporte jurídico puesto que la concesión administrativa de las dos paradas del mercado en las que está ubicado el bar y la participación en el negocio del hermano constituyen derechos cuya existencia es real y tangible, y que son fuente de rendimientos económicos, sin que puedan establecerse las equiparaciones que el recurrente pretende. Por esta razón tampoco puede ser imputada a la esposa la carga hipotecaria sobre la vivienda familiar. En primer lugar por cuanto se trata de una obligación concertada por ambos litigantes con un tercero, la entidad crediticia, que no ha sido parte en este proceso y, por consiguiente, no se puede novar el contenido de la obligación.

Con las anteriores consideraciones la estimación del recurso debe partir de la consideración de que deben ajustarse los valores atribuidos a los dos negocios en los que el recurrente participa, en consideración a la conexión 'intuitu personae' del señor Domingo a los mismos, fundamentalmente al negocio de explotación del Paradís Park que regenta su hermano. Atribuir a la demandada una participación en el mismo en un porcentaje minoritario es contrario a toda racionalidad, por cuanto tras el divorcio será del todo punto imposible cualquier control sobre el mismo por parte de la recurrente.

En consecuencia, procede atribuir los derechos sobre ambos negocios al recurrente, manteniendo el resto de los criterios de la participación y realizando los ajustes que se concretan en la parte dispositiva de esta resolución. Ello significa que la diferente distribución de las partidas arroja un saldo a favor de la actora que el demandado deberá compensar a la misma en metálico, en la cifra de 63.691 €.

Para la concreción de la referida cantidad se han tenido en cuenta las siguientes bases:

1.- El avalúo de los inmuebles (vivienda y aparcamiento), así como el del turismo adjudicado al esposo, es el resultante de la prueba pericial practicada, puesto que la representación de la esposa la ha consentido y tampoco ha sido impugnada en este extremo por el recurrente.

2.- El avalúo de los negocios que se toma en consideración es el consignado por la actora en su demanda y propuesta particional, al estimarse el recurso del esposo que incide directamente en esta materia.

3.- Respecto a las acciones y saldos se parte de la consideración de que ya han sido liquidados por mitad.

Ante la imposibilidad real de efectuar las compensaciones con una participación en los negocios en los que participa el recurrente 'intuitu personae', procede establecer la compensación económica a cargo del cónyuge que resulta más beneficiado en las adjudicaciones.

4.- La imposibilidad material de adjudicar el pasivo consistente en el crédito hipotecario concertado por ambos esposos de forma solidaria con una entidad crediticia, implica que se haya de mantener la atribución de la deuda en la forma en la que se concertó en el título constitutivo.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración de condena al recurrente sobre las costas causadas en la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Domingo contra la sentencia de fecha 16.9.2011 dictada en el juicio verbal de impugnación de las operaciones particionales del patrimonio ganancial, autos nº 21/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de BARCELONA , en el que ha sido parte apelada DOÑA Vicenta , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en los siguientes extremos:

A) Se adjudican en pago de su haber ganancial a Don Domingo :

1.- Los derechos de explotación del negocio de bar que posee en base a la licencia administrativa de dos paradas en el mercado de Montserrat, valorando tal aportación en la cifra de 107.000 €.

2.- La participación del 25 % en el negocio de restauración del establecimiento PARADÍS PARK, que regenta conjuntamente con sus familiares, por el valor de 150.000 €.

3.- Se mantiene la atribución al esposo del vehículo turismo, valorado en 5.000 €.

4.- Se mantiene la atribución de la mitad de las acciones y saldos (13.472 + 4.175.25 = 17.647.25: 2 = 8.823 €)

B) Se mantienen, en pago de su haber, las adjudicaciones realizadas a Doña Vicenta de:

1.- Los activos patrimoniales relativos a la vivienda y a la plaza de aparcamiento (valorados ambos en 207.132 €).

2.- La atribución de la mitad de las acciones y saldos (13.472 + 4.175.25 = 17.647.25: 2 = 8.823 €).

C) El pasivo de la sociedad de gananciales consistente en el crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria, se mantiene sujeto a la responsabilidad derivada del título que la constituyó.

D) En consecuencia con lo anterior, resulta un saldo a favor de la actora de 63.691 €, que el señor Raimundo deberá reintegrar a la actora, y que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

En cuanto a los demás extremos, se CONFIRMA la resolución recurrida. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso, sin perjuicio de que las partes puedan ejercitar la acción ordinaria prevista en el segundo párrafo del artículo 787.5 de la LEC , que no suspenderá la ejecutividad de lo acordado.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.