Sentencia Civil Nº 123/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 419/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00123/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 419/2012- SENTENCIA NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA -------------------------------------------- En A CORUÑA, a ocho de marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos deJUICIO ORDINARIO Nº 379/2011 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 419/2012 , en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -ASESORÍA PARA EL DESARROLLO DE EMPRESAS COMERCIALES, ASEDECO, S.L.- , con C.I.F. B-15114549, y domicilio en c/Costa Rica Nº 3-8º A Coruña, representada por el Procurador/a Sr/a ESPASANDÍN OTERO y bajo la dirección del Letrado Sr/a. FERNÁNDEZ VARELA; y como APELADA/DTE: - COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE A CORUÑA- con C.I.F. NUM001 , representada por el Procurador/a Sr./a CERNADAS VÁZQUEZ y bajo la dirección del Letrado Sr./a MOSQUERA PÉREZ, sobre Reclamación gastos comunitarios.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 14-03-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Cernadas Vázquez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa señalada con el Nº NUM000 de la DIRECCION000 , de esta ciudad, debo condenar y condeno a la demandada Asesoría para el Desarrollo de Empresas Comerciales, ASEDECO, S.L., a que abone a la actora la cantidad de sesenta y siete mil novecientos treinta y ocho euros con noventa y cinco céntimos (67.938,95 euros), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada'.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la Asesoría para el Desarrollo de Empresas Comerciales, ASEDECO, S.L. y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Espasandín Otero.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 21- Junio-2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Espasandín Otero, en nombre y representación de la Asesoría para el Desarrollo de Empresas, en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Cernadas Vázquez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio Nº NUM000 de la DIRECCION000 , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 22-11-12 se señaló para votación y fallo el día 26-02-13.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandada frente a la íntegra estimación de las pretensiones de la actora invocando la incongruencia omisiva al no haberse resuelto la posible inaplicabilidad de la Ley de Propiedad Horizontal como única norma jurídica en que basar la resolución del conflicto; la posible iliquidez o deficiente liquidación de la deuda o su falta de notificación en forma; la posible no exigibilidad de la deuda, por haber producido una extralimitación en las obras, o afectar a la modificación de elementos comunes; y la existencia de un pacto anterior sobre el precio.

Todo ello al margen de la existencia de litispendencia que no fue recurrida en reposición, tras el dictado del auto de 26 de Enero de 2012 no apreciando aquella.

Pero procede con carácter previo a la vista de la causa de inadmisión opuesta por la apelada, resolver si es de aplicación el art. 449.4 de la L.E.C . que establece que en los procesos en que se pretenda la condena al pago de cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de apelación, si al interponerlo no se acredita tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria.

A la vista del primer término del recurso 'inaplicabilidad de la Ley de Propiedad Horizontal', así como también el precedente de esta Sala de la sentencia de 13 de Mayo de 2011 (RPL Nº 120/2010 ) entre las mismas partes donde ya se razonó que se está utilizando el sistema de Juntas de propietarios y mayorías de dicha legislación especial, donde no se están reclamando gastos ordinarios sino una verdadera reconstrucción del inmueble, la Sala estima que procede examinar el fondo del litigio, y que cualquier duda que pudiera existir respecto a su admisibilidad debe favorecer al recurrente de acuerdo con el principio pro actione.

SEGUNDO.- En cuanto a la litispendencia la presente demanda se plantea por la Comunidad de Propietarios en base a la L.P.H. en relación a las certificaciones Nº 11 a 19 un total de 53.282,01 ? menos 9.466,31 ? descontados por la devolución del importe del 5% de las retenciones de las certificaciones de obra, y dos derramas extraordinarias una de 1.464,63 ? y otra de 3.726,26 ?.

Con anterioridad por la demandada se interpuso una acción de impugnación de Acuerdos Sociales de la Junta de 6 de Octubre de 2009 donde se fijó o cuantificó los importes hoy reclamados, si bien en puridad no se impugna la liquidación, sino su nulidad 'en tanto modifican o acuerdan permitir la modificación, mediante la recepción de las obras, de elementos comunes del edificio o en su diseño y elementos configuradores, sin la concurrencia de la unanimidad de los comuneros, así como en tanto resulten gravemente lesivos a la Comunidad de Propietarios, en beneficio de uno de ellos, suponiendo un grave perjuicio para mi representada'. Subsidiariamente que no se tenía que asumir ningún coste adicional al inicialmente pactado y ya abonado, sea por variaciones al proyecto, por modificación del mismo o de la ejecución, por retrasos o cualquier otra causa, por lo que no viene obligada a abonar ninguna de las cantidades a que se refieren los referidos acuerdos.

Pues bien; el auto dictado por el Juzgado el 26 de Enero de 2012, niega la identidad objetiva y la causal, pues el objeto de uno y otro procedimiento son distintos y distinta también la causa de pedir, llegando a la conclusión que más que litispendencia lo que se está alegando es una cuestión prejudicial civil ( art. 43 de la L.E.C .), y que los acuerdos comunitarios solo son un medio -no el único- de acreditar la existencia y cuantía de la deuda, llegando a la conclusión que tales acuerdos son ejecutivos conforme al art. 18 Nº 4 L.P.H . -no se pidió su suspensión cautelar en el declarativo- y el art. 19 Nº 3 de aquella, lo que impide es la suspensión del presente procedimiento.

Con independencia de que el auto no fue recurrido, no puede apreciarse la litispendencia por las mentadas razones, aunque respecto a la litispendencia impropia sea apreciable incluso de oficio ( S.T.S. de 17.II.2000 (RJ 2000 , 1164)) y 12 de Junio de 2000 ( RJ 2000, 5103), 4 de Marzo de 2002 ( RJ 2002, 2658) y 22 de Marzo de 2006 (RJ 2006/2315).

TERCERO.- Ahora bien la Sala tendrá que entrar a resolver sobre si las certificaciones, y las derramas acordadas en la Junta de Propietarios son o no debidas precisamente por las peculiaridades del caso que nos ocupa, y los motivos de oposición actualmente de apelación consistentes en extralimitación de las obras en lo tocante a elementos comunes, variaciones del proyecto y retrasos en ejecución se resolverán en la acción impugnatoria en trámite entablada, como también si no hay coste adicional al inicialmente pactado.

Ello porque quiérase o no son las partes las que adoptaron el sistema de Juntas de Comunidad para la contribución de tales obras de reparación, y al asumir tal sistema así como las fórmulas previstas en la L.P.H. para impugnar los acuerdos, como de hecho ha acontecido en el caso sometido a la consideración de esta alzada, entremezclándose en la fundamentación jurídica cuestiones de la L.P.H. y ajenas a la misma, han producido esta diversidad de procedimientos. Impugnación de acuerdos, y reclamación de lo acordado.

Un examen de la documental aportada obliga necesariamente a dar por válidas las certificaciones reclamadas, habiéndose aportado en período probatorio -a la vista de las alegaciones de la contraria- facturas justificativas de la derrama por gastos ya constatados (CENCOGOS S.L., Riscos Manuel Paradela, y Bureau Veritas, a que alude la Junta)- y otros que justificarían la otra derrama por dirección de obra y rehabilitación, siendo obvio que la Comunidad puede decretar las derramas ante previsibles gastos, ello ya al margen de la ejecutividad de tales acuerdos, al no haberse solicitado cautelarmente la suspensión.

No hay pues incongruencia alguna en la sentencia apelada.

CUARTO.- Respecto a las deficiencias formales en los acuerdos e inexistencia de una correcta liquidación y notificación. No se aprecian tales deficiencias formales pues el visto del presidente en las certificaciones del Secretario no es exigible para el planteamiento de un juicio declarativo y desde luego no puede alegar defecto de notificación quién la recibió, habiendo asistido a la Junta.

Las demás cuestiones son objeto de la demanda de impugnación.

En consecuencia la sentencia debe de ser confirmada, al estar justificadas las certificaciones y gastos de las derramas por lo reseñado, siendo las cuestiones administrativas planteadas ajenas a las mismas QUINTO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, con imposición de costas en esta alzada al recurrente, a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta ciudad de 14.03.2012 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.