Sentencia Civil Nº 123/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 665/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00123/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006438 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 665 /2012

t6

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 633 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Benedicto

Procurador: MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

Contra: Marí Jose

Procurador: IGNACIO MELCHOR ORUÑA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

___________________________________ __/

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 633/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Benedicto , representado por la Procuradora doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

De otra, como apelada, doña Marí Jose , representada por el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Marí Jose , representada por el Procurador Don Ignacio Melchor de Oruña contra D. Benedicto , representado por el procurador Don Lourdes Fernández- Luna Tamayo se acuerda:

1º Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, a la madre Dª. Marí Jose , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

2º El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos padres puedan convenir en beneficio de su hijo será:

a) hasta que la menor cumpla dos años, sábados y domingos alternos de 11 a 20 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad a verano y semana santa sin pernocta, y con el horario diario señalado.

En el periodo vacacional de Navidad de la presente anualidad podrá Don Benedicto estar en compañía de la menor los días de fin de año y año nuevo, así como la tarde de reyes.

b) cuando el menor cumpla dos años, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y verano.

3º La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendada la madre de la hija, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 4.000 euros. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.

4º El uso del domicilio propiedad de don Benedicto , sito en la CALLE000 nº NUM000 , escalera DIRECCION000 , NUM001 se atribuye a la menor y a Dª Marí Jose por quedar en su. Compañía.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma, cabe recurso de apelación en el plazo de VEINTE dias a partir del siguiente al de su notificación, para lo que deberan depositar en la cuenta corriente de este Juzgado nº 3459/0000/02/0633/11, la cantidad de 50 euros, debiendo de acreditar al tiempo de su interposición, haber depositado dicha consignación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE SUBSANA la omisión advertida en la sentencia dictada en fecha veintinueve de diciembre de dos mil once , y se añade en el final del fundamento de derecho cuarto:

'La cantidad solicitada pro alimentos se devengará desde la fecha del dictado de sentencia, pues pese a que tal cuestión no es pacifica , no puede olvidarse que las obligaciones alimenticias o de contribución a las cargas comunes que dimanan de los litigios de la familia cuentan con un tratamiento procesal especial, al contemplar la norma legal la posibilidad de solicitar medidas de carácter provisionalísimo, al amparo del artículo 104 del Código Civil (LEG 1889/27), o medidas provisionales coetáneas a la interposición de la demanda, sin que se entiendan de aplicación a los litigios típicos de familia las normas propias de las reclamaciones de alimentos, como el artículo 148 del Código civil , en su primer párrafo, que prevé la retroacción del devengo exigible a la fecha de la interpelación judicial,

Y dado que tal tesis aparece reforzada por el sistema introducido por la LECiv/2000 (RCL 2000/34, 962 y RCL 2001, 1892), que clarificó esta cuestión en el artículo 774.5 LECiv , con la instauración de la ejecutividad inmediata de las resoluciones y el principio de que la resolución posterior deroga a la anterior, de tal forma que, fijada la cuantía de los alimentos por la primera resolución en procedimiento sumario, se puede proceder a la revisión de las medidas previas por las provisionales, y éstas por las de la sentencia del pleito principal, no puede desconocerse que en el caso de autos reconocen los litigantes en su interrogatorio que durante la sustanciación del procedimiento ha permanecido la menor en compañía de la madre en vivienda sobre la que la parte demandante defiende la disponibilidad de D. Benedicto , abonando además el demandado una cantidad económica determinada para el sostenimiento de la común descendiente, lo que impone dar por acreditados que durante el curso del procedimiento no ha habido desatención de D. Benedicto a las obligaciones de alimentos de la común descendiente, y es en la sentencia en la que se reconoce y declara por primera vez la obligación, por lo que no cabe retrotraer sus efectos a la fecha de la interposición de la demanda.'.

así como en el punto tercero del fallo:

'La pensión de alimentos fijada se devengará desde la fecha de la presente sentencia'

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.4 LEC ).

Así lo mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Benedicto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Marí Jose , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en el día de ayer tuvo lugar la celebración de la vista, acordándose la unión de los documentos aportados por ambas partes, en esta alzada, procediendo la dirección jurídica de cada una de las mismas a formular las alegaciones oportunas al respecto de dicha documental, informando las partes según convino a sus derechos, manteniendo las posturas planteadas en los respectivos escritos de interposición del recurso y oposición al mismo. Quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 500Ñ mensuales, teniendo en consideración que no se justifica la necesidad de la hija de recibir 4.000Ñ en concepto alimenticio, dado que ya cuenta con el uso de una vivienda que es propiedad del demandado, teniendo la hija dos años de edad, sin gasto alguno, reiterando los argumentos al respecto de los ingresos que percibe el recurrente, solamente de la entidad Promosupra S.L., reiterando que no recibe ingresos de otras sociedades, por ningún concepto, ni como socio ni como administrador, habiendo variado la situación mercantil y empresarial a peor desde el año 2009.

Asimismo, también se valoró el contenido del convenio de fecha 24 de enero de 2013, aceptado por el recurrente y su anterior esposa, por el que se modifica la sentencia de 26 de enero de 2010 , que aprobó el convenio de 3 de noviembre de 2009, habiéndose dado lugar a la reducción de la pensión de alimentos para el hijo nacido de dicho matrimonio.

Asimismo, en esta alzada, mediante escrito presentado en su momento, se solicitó pronunciamiento al respecto de los gastos de comunidad de la vivienda ocupada por la apelada y la hija, interesando que dicho gasto ordinario de comunidad se afronte por aquélla.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso, y también en el acto de la vista, ha solicitado la confirmación de la sentencia, oponiéndose expresamente a que haya pronunciamiento alguno con respecto a la petición relativa al gasto de comunidad, solicitud que se considera extemporánea y, por lo demás, denunció el convenio aceptado por el recurrente, respecto de las nuevas medidas económicas, pensión de alimentos, a favor del hijo del anterior matrimonio, alegando que al margen de dicho convenio se han establecido condiciones económicas y patrimoniales muy ventajosas en favor de su anterior esposa, por vía del entramado social del entorno del recurrente, y que no se reflejan en dicho convenio.

SEGUNDO: Es lo cierto que se plantea la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija menor, cuestión a la que se da respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, de tal manera que se hace preciso analizar la capacidad económica del obligado a la prestación, aceptando que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia.

De antemano, y con carácter previo, es necesario indicar que en modo alguno es posible tener en consideración la prueba documental aportada por la parte apelante en esta alzada, en orden al éxito de su pretensión, y en lo que se refiere al convenio de 24 de enero de 2013, suscrito entre el recurrente y su anterior esposa, doña Micaela , puesto que si bien es cierto que en dicho convenio se establece en favor del hijo habido del matrimonio el importe de 1.400Ñ mensuales en concepto de pensión de alimentos, más los gastos de enseñanza de dicho hijo, 437Ñ mensuales en doce meses, es lo cierto que, por un lado, la cuantía así establecida en favor de dicho hijo, en dicho convenio, es superior notablemente al importe que ahora se ofrece en favor de la hija nacida de la relación entre el recurrente y la apelada; por otra parte, teniendo en cuenta las alegaciones efectuadas por la parte apelada, a través de la dirección jurídica, así como de la documental aportada por dicha parte en el acto de la vista, de la que se deduce que su anterior esposa es administradora única, con fecha de inscripción en el registro mercantil de fecha, 12 de abril de 2012, de la entidad Representaciones Proyectos Abascal 59 SL, de tal manera que también ha afirmado dicha parte apelada, a través de la dirección jurídica, la aceptación por parte del recurrente de otros condicionantes económicos en favor del anterior grupo familiar, ocultados intencionadamente en este procedimiento, lo que explicaría el contenido del convenio antes aludido.

Dicho lo que antecede, en esta alzada, no ha sido posible, ni es admisible en el ámbito procesal en este momento , otorgar a dicha prueba documental el valor que pretende la dirección jurídica del apelante, en orden a la disminución de la cuantía de los alimentos según se interesa en el presente recurso, importe que es muy inferior del que, incluso, se hace constar en el convenio antes mencionado, sin saber con exactitud las razones por las que su anterior esposa ha asumido dicho acuerdo, que, en cualquier caso, contiene una medida económica en favor del hijo de su anterior matrimonio notoriamente más favorable que la proposición económica que ahora se ofertó por medio del escrito de interposición del recurso de apelación, en favor de la hija menor, petición mantenida en el acto de la vista, y no obstante los argumentos expuestos por su dirección jurídica, al respecto del uso de la vivienda familiar, propiedad del recurrente, o la falta de gastos escolares de la hija, quien tiene actualmente dos años y es lo previsible que en un futuro cercano genere ya gastos escolares y otros de otra índole.

TERCERO: En otro orden de consideraciones, y partiendo de la base de que sólo debe tenerse en consideración el conjunto de las actuaciones y pruebas que se ha llevado a cabo en el proceso tramitado en la instancia, la Sala no encuentra motivo alguno para reducir la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija menor, y puesto que no se ha acreditado el cambio de circunstancias en lo que se refiere a la dirección, gestión, explotación del entramado social del que el recurrente forma parte, como lo prueba el hecho de que en su momento se ha reconocido, por mutuo acuerdo, pensión de alimentos para un hijo de un anterior matrimonio en el importe de 4.000Ñ mensuales, reiterando que ninguna conclusión puede deducirse, de cara al éxito de las pretensiones planteadas, de la existencia del convenio de 24 de enero de 2013, asumido por el recurrente y su anterior esposa.

Es lo cierto que, dejando al margen, por tanto, ese convenio, en las presentes actuaciones no se ha acreditado el cambio en la posición empresarial y mercantil del demandado, y con respecto al año 2009, en lo que se refiere a su relación con la sociedad, de la que el demandado es dueño en el 99,9%, no siendo creíble la percepción de los ingresos que dice recibir como consecuencia de la explotación de esta sociedad, y puesto que la sentencia en la que se reconoce, por acuerdo, al hijo el importe de 4.000Ñ, es de fecha reciente, de tal manera que resultó previsible la situación para dicho año, según un informe de auditoría económica que se presentó en su momento.

No puede olvidarse que el demandado, como titular de dicha sociedad representa a un entramado de sociedades, directamente relacionadas con su entorno familiar, sus padres y hermanos, que desarrollan su actividad en el sector del transporte por carretera, compra y venta de valores, participaciones, bienes muebles, inmuebles, etc., siendo así que la sociedad antes indicada participa en la sociedad Representaciones y Proyectos Abascal 59, en más del 50% y en otras sociedades, en más del 20%.

Consta también acreditado que esta última sociedad es propietaria de una vivienda de casi 500 metros cuadrados en la calle DIRECCION001 número NUM002 , donde residieron algún tiempo los progenitores y la hija menor.

Por lo demás, tampoco es posible conceder mucho valor a las certificaciones emitidas por dichas sociedades, de las que forma parte aquél, señalándose que el recurrente no percibe ningún tipo de prestación ni retribución, lo que no es habitual en el marco del ámbito empresarial y mercantil.

Cabe precisar que, según se reconoció en el acto del interrogatorio el propio demandado, la entidad de la que es titular es propietaria, de varios inmuebles, sin constancia alguna del modo en el que se están obteniendo rendimientos económicos de los mismos.

No es posible que el demandado pueda negar su relación con las sociedades y empresas a las que se hace mención en las notas emitidas por el Registro Mercantil, obrantes al folio 867 y siguientes, como tampoco es creíble que no participe, junto con su familia, de los rendimientos y beneficios derivados de la explotación de dicho entramado social.

Por todo cuanto antecede, y puesto que no es posible negar a la hija menor el nivel de vida acorde a los medios y posibilidades económicas, y patrimonio con el que cuenta su padre, y teniendo en consideración que aun aceptando la posibilidad de que la apelada pueda trabajar, sin llegar a obtener importantes rendimientos o ingresos, y al margen de las particulares condiciones que hayan llevado a asumir a este último el acuerdo con su anterior esposa, plasmado en el convenio tan repetidamente citado, condicionantes todos ellos que se desconocen, se está en el caso de desestimar el recurso interpuesto.

En otro orden de consideraciones, tampoco es posible asumir una pretensión planteada de modo extemporáneo, con la expresa oposición de la parte apelada, en relación al pronunciamiento que se interesaba al respecto de la obligación de abonar los gastos de comunidad de la vivienda actualmente ocupada por la apelada y la hija, propiedad del recurrente, conforme al art. 456 de la LEC .

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación de don Benedicto , contra la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos sobre guarda y custodia nº 633/11, seguidos a instancia de doña Marí Jose contra el citado, y no habiendo lugar a pronunciamiento alguno sobre gastos de comunidad de la vivienda ocupada por la esposa y la hija, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.