Sentencia Civil Nº 123/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1823/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMO. SR. MAGISTRADO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

REFERENCIA

JUZGADO: de 1ª Instancia nº 9 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN: 1823/2012-T

AUTOS Nº: 2268/10

En Sevilla, a catorce de Marzo de dos mil trece.

VISTOS por el Ilmo. Sr. Don JOSÉ HERRERA TAGUA, Magistrado de la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 2268/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, promovidos por la entidad Instalaciones y Mantenimiento del Ascensor S.L., representada por la Procuradora Dª. Carmen Moreno Sánchez, contra la Comunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, representada por el Procurador D. Francisco Macarro Sánchez del Corral; autos venidos a esta alzada en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 5 de Diciembre de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moreno Sánchez, en nombre y representación de Instalación y Mantenimiento de Ascensores S.L. contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 (antes nº NUM001 ) de Sevilla, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma.

SEGUNDO.-Dada a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Carmen Moreno Sánchez, en nombre y representación de la entidad Instalación y Mantenimiento del Ascensor, S.L., se presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, interesando que se le condenase al pago de 1.795,02 euros, importe de las cuotas dejadas de abonar como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores por parte de la demandada, que debió mantener su vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2.007. La parte demandada se opuso, al alegar que se habían producido incumplimientos grave de las obligaciones asumidas por parte de la actora. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- Es pacífico que entre las partes se formalizó un contrato de mantenimiento de dos ascensores con fecha 10 de diciembre de 1.997, con entrada en vigor desde el día 1 de enero de 1.997, en el que se pactó una vigencia de cinco años, que se ha venido prorrogando con absoluta normalidad hasta el día 21 de junio de 2.007, que por parte de la Comunidad demandada se decidió resolverlo unilateralmente. La cuestión que se discute es sí la demandada ha de abonar las cuotas mensuales pactadas hasta el mes de diciembre de 2.007, que es cuando ha de entenderse que finalizaba la prórroga del contrato.

En principio, debemos afirmar que, dada la fuerza vinculante que tienen las declaraciones de voluntad contenidas en un contrato, las obligaciones que nacen de los mismos tienen fuerza de ley entre las partes, artículos 1.091 y 1278 del Código Civil . Dicha obligatoriedad se deriva de la voluntad de las partes, en base al principio de autonomía de la voluntad, es decir, de libertad contractual que consagra el artículo 1255 del Código Civil , es sancionada y amparada por la ley y extensiva a todas las consecuencias del contrato, aun las no expresadas, pero que se deriven de la naturaleza del contrato, conforme a la buena fe, al uso y a la ley, artículo 1258 del Código Civil .

No es objeto de controversia que la demandada decidió resolver unilateralmente el contrato, según el tenor de la carta que dirigió a la entidad actora, folio 12 de los autos. Acto que ha de calificarse que, en principio, no es lícito en los contratos bilaterales y recíprocos, salvo que exista causa o motivo legítimo o que se trate de un contrato intuite personae, como señala la Sentencia de 29 de abril de 1.998 , es decir, basado en la confianza, y de producirse dicha resolución unilateral llevará aparejado la indemnización de daños y perjuicios, dado que se frustran las legitimas expectativas que la otra parte tenía en el contrato. En definitiva, sólo es admisible cuando se acredite la existencia de una causa grave que justifique la extinción del contrato. En el caso concreto la parte demandada alega, primero, que la cláusula penal es ilícita, dado que ha de calificarse como abusiva, y, segundo, que la actora ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, motivo éste que es acogido en la Sentencia recurrida.

En definitiva, entiende la demandada, y así ha sido acogida en la Sentencia recurrida, que existía causa justificada para dicha decisión, dado el incumplimiento de obligaciones asumidas por la otra parte, en concreto, los defectos que presentaban los ascensores que se evidenciaron en las inspecciones de los mismos.

Dada la vigencia del principio de conservación de los contratos, para entender justificada la resolución unilateral de una de las partes, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )'.

El fundamento de la acción resolutoria ejercitada por la demandada, reside en el artículo 1.124 del Código Civil , sobre la que esta Sala ha declarado en innumerables ocasiones que esta norma concede al acreedor, ante el incumplimiento de la otra parte, la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución, y que se entiende implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir el cumplimiento o la resolución contractual, aunque no debemos olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato.

Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, como señalan las SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , no impidan, por su escasa entidad económica, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. En definitiva, se exige que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal de contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, STS 27-10-81 , 11-10-82 , 7-3-83 . Ese real y verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, ha de ser por causas a él imputables. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y sí se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo, dado que no basta el mero incumplimiento para que se reconozca. No se puede interesar por la parte que incumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido, la Sentencia de 5 de noviembre de 1.999 declara que: 'La sentencia de 1 de Abril de 1925 , consigna: 'El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria'- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977 , para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos:

1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 '. Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente en tal sentido, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-11-00 nos dice: 'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal'. Por ello, como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : 'la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'.

TERCERO.- Sobre la base de estas consideraciones generales, la primera cuestión que ha de concretarse y determinarse adecuadamente es el contenido obligacional que asumió la actora, y, de este modo, tras una labor comparativa con las actas de Organismo de Control Autorizado, determinar si efectivamente se ha producido ese incumplimiento contractual que sostiene la demandada y que justificaría su comportamiento.

Según las disposiciones vigentes los defectos que presente los ascensores se puede calificar en:

a) leve que es todo aquel que no supone un peligro para las personas y no inciden en el funcionamiento normal de las instalaciones, aún cuando incumplan algún precepto reglamentario.

b) grave cuando no supone un peligro inmediato para la seguridad de las personas o cosas, peor que pueden serlo en el caso de un fallo de las instalaciones o bien puedan disminuir la capacidad de utilización de las instalaciones de ascensor, y

c) crítico es todo defecto que constituye un riesgo inminente para las personas o puedan ocasionar daños en las instalaciones con riesgo inminente para las personas.

En la citada inspección, folios 72 y 76 de los autos, se encontraron determinados defectos, en uno de los ascensores, consistentes en dispositivo de protección de velocidad de cabina en subida, de acuerdo con Real Decreto 57/2005, materiales combustibles o almacenados en fosos -expresión que no se comprende fácilmente, dado que se está refiriendo a dos cuestiones diferentes-, iluminación del hueco inexistente, materiales almacenados, rótulos ilegibles o incompletos, no existen indicaciones de socorro o salvamente. En el otro, no existe indicación de salvamento, no existen rótulos, existen materiales almacenados en cuarto de máquinas, iluminación inoperante y suciedad en el foso. Si estos defectos los examinamos y lo comparamos con las obligaciones que se recogen en el contrato, que asume la actora, difícilmente se pueden encajar en las mismas, porque parecen más bien cuestiones referidas al cumplimiento de normativa, es decir, adaptación de los ascensores a las nuevas condiciones técnicas que se consideran indispensables para un correcto funcionamiento, que lógicamente deberá soportar la propietaria de los mismos, es decir, la demandada, ya que la actora lo único que asume es un correcto funcionamiento, teniendo en cuenta las características técnicas que tenían los ascensores cuando se hizo cargo del mantenimiento del mismo. Cualquier adaptación posterior que exija, exceden del concepto de mantenimiento, serán a cargo de quien es titular de la misma. No aparecen en ningún momento en el contrato que la colocación o sustitución de los indicadores en los ascensores sea a cargo de la actora, cuya actividad viene referida y constreñida al mantenimiento y, en su caso, sustitución de los elementos necesarios e indispensables para la función del ascensor, incluida su seguridad. El único elemento mecánico a que se refiere dichas inspecciones, es el referido al defecto en el dispositivo de protección: 'velocidad cabina en subida', folio 72 de los autos, pero hace referencia al Real Decreto 57/2005, cuya finalidad como señala en la propia Exposición de Motivos es establecer medidas dirigidas: 'por un lado, a complementar las prescripciones del Real Decreto 1314/1997, de 1 de agosto, referentes a la conservación de los ascensores existentes anteriormente, de acuerdo con la ITC MIE-AEM 1; por otro, a definir el límite entre reglamentaciones y, por último, a mejorar las condiciones técnicas de los ascensores ya existentes con el objetivo de conseguir un nivel mínimo y uniforme de seguridad en ellos, de acuerdo con las demandas técnicas y sociales'.

Por tanto, estos defectos no son consecuencia de un irregular e inadecuado comportamiento de la actora. Además, son los únicos hechos que se imputan a la actora, como fundamento de ese irregular comportamiento, es decir, no se describen o detallan cuestiones anteriores que indiquen un desatento comportamiento de la actora, y consecuente hastío de la demandada, sino que la emisión de dichas actas en el mes de febrero de 2.007, son la única causa que lleva a que la junta de propietarios, en reunión celebrada el día 19 de Marzo de 2.007, a que adopte la decisión de rescindir unilateralmente el contrato. Basta la lectura del acta, concretamente del folio 83, para llegar a dicha conclusión.

No puede dejar de resaltarse que se trata de una inspección en la que se comprueba 210 cuestiones relacionadas con los ascensores, detectándose solo seis defectos en un ascensor y cinco en otro que, como ya hemos señalado, no ponen en peligro la seguridad de las personas que lo utilicen, y en contradicción con la lógica lealtad contractual que ha de impregnar toda relación de esta naturaleza, aún en el supuesto de que se tratara de cuestiones que le competan a la actora solucionar, sin requerimiento alguno para que los solvente, deciden directamente resolver el contrato.

Por todas estas consideraciones, ha de entenderse que no estamos ante un incumplimiento contractual de la actora, de modo que no es posible admitir que exista causa justificada para resolver el contrato.

CUARTO.- En relación al carácter abusivo de la cláusula penal, debemos recordar que, según reiterada doctrina, dicha cláusula tiene como finalidad establecer una prestación cuando una de las partes no cumple, o incluso cuando cumpla pero contravenga el tenor de la obligación. Se trata de fijar por anticipado los supuestos de existencias y la cuantificación de tales daños y perjuicios. Tradicionalmente se ha entendido que tiene varias funciones, como son la coercitiva o de garantía, por cuanto trata de asegurar el cumplimiento de la obligación principal; sustitutiva o liquidatoria de los perjuicios, dado que valora por anticipado los perjuicios que se derivan del incumplimiento de una de las partes; y penal en sentido estricto, por cuanto es posible pactar que el perjudicado además de la pena, puede pedir los daños y perjuicios. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'El artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Como puso de relieve la Sentencia de 12 de enero de 1999 , con cita de las de 28 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1992 , 12 de abril de 1993 , 12 de diciembre de 1996 y 8 de junio de 1998 , la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

La función cumulativa sólo la cumple la cláusula penal cuando se hubiera pactado expresamente que el acreedor puede exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada'.

En todo caso, como ya se ha señalado, además de la finalidad esencial de valorar por anticipado los daños y perjuicio, función habitual de la cláusula penal, que se entiende consentida y aceptada por las partes, supone un plus de onerosidad para la parte incumplidora y actúa preventivamente como medio para estimular la perfecta ejecución negocial, evitando resoluciones unilaterales que han de calificarse de arbitraria e injusta.

En definitiva, si se declarase la nulidad de dicha cláusula penal tan sólo afectaría a la cuantificación anticipada de los daños, pero no a excluir toda indemnización, ya que ello dependería de que pudiera acreditarse que ha existido daños derivados de ese injustificado proceder.

QUINTO.-El fundamento de la oposición de la demandada, es que necesariamente las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas, tan sólo es necesario que exista un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusula que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c , en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966 ), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954 , 23 de febrero de 1970 , 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985 )'.

En cuanto a la conceptuación de abusiva de una cláusula, conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992 , de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Para que se estime como abusiva, es necesario que, además de que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma, que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Expresamente señala el artículo décimo bis de la Ley de los Consumidores que es toda aquella estipulación no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la dicha ley, relación que no tiene la consideración de numerus clausus. Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: 'Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio , 14 de septiembre , 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996 , 1 de febrero de 1997 , 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000 ), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c ), 3 º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las 'cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores'', en parecidos términos la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: 'En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997 , entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10 , exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores'.

SEXTO.- Sobre estas cláusulas penales establecidas en estos contratos de mantenimientos de ascensores, se ha pronunciado esta Sala en innumerables ocasiones, en el sentido de que la existencia de un contrato de adhesión no implica que sus cláusulas o condiciones hayan de considerase nulas o prohibidas, puesto que el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , solo establece con respecto a dichas cláusulas una serie de exigencias, pero no se considera abusiva por el simple hecho de que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre el contenido de la cláusula, sino que no haya podido eludir su aplicación. En el presente supuesto, la comunidad de propietarios demandada libre y voluntariamente formalizó el contrato con la entidad actora, y en esos términos negoció y aceptó todas y cada una de las cláusulas pactadas, y ello es así porque no se trata de una actividad en cuyo ámbito existan las habituales practicas de monopolios, son muchas las empresas que se dedican a dicha actividad, ni ha acreditado que obrase con su voluntad constreñida, limitada o presionada por la necesidad de contar con un servicio de mantenimiento de los ascensores que ninguna otra empresa le podría prestar. Esa libertad de contratación ha existido hasta el extremo de cuando le ha interesado, ha prorrogado el contrato, lo cual ha tenido lugar por tres veces, hasta finalizar el plazo de prorroga, y cuando le ha interesado ha resuelto unilateralmente la relación contractual que mantenía con la actora y ha contratado con otra empresa los servicios de mantenimientos de los ascensores, como expresamente reconoce en la carta que dirigió a la actora. Por lo cual, resulta contradictorio que durante diez años se haya mostrado conforme con el contenido del contrato, sin existir el menor roce en las relaciones, al menos no se alega, y se plantee la legalidad de dicha cláusula cuando se adopta un comportamiento contrario a la lealtad contractual.

Por todo ello, no se considera abusiva la referida la cláusula penal, no se considera objetivamente injusta o desproporcionada, teniendo en cuenta las demás condiciones y circunstancias del contrato. No presupone una situación de desequilibrio en las prestaciones de las partes, porque es lógico que la entidad actora ante la inversión en material y personal para prestar adecuadamente el servicio de mantenimiento durante todo el año, exija un plazo de duración del contrato que rentabilice dichas inversiones, y al pactarse no puede considerarse que exista un desequilibrio de las contraprestaciones en perjuicio del consumidor, máxime cuando se trata de un periodo realmente normal, si tenemos en cuenta que habitualmente las prórroga se establecen por periodos a veces decenales.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida y, en su lugar, con estimación integra de la demanda, procede condenar a la demandada al pago de 1.795,02 euros, intereses legales desde al fecha de presentación de la demanda, y costas de primera instancia, sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Moreno Sánchez, en nombre y representación de la entidad Instalación y Mantenimiento del Ascensor S.L., contra al Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Sevilla con fecha 5 de Diciembre de 2011 , en los autos de juicio verbal núm. 2268/10, la debo revocar y revoco y, en su lugar, con estimación íntegra de la demanda, debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, al pago de 1.795,02 euros, intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, y costas de primera instancia, sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronuncio, mando y firmo.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Don JOSÉ HERRERA TAGUA, Magistrado de la Sección Quinta, que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.