Sentencia Civil Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 825/2012 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 825/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 741/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 123/2014

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 741/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallès, a instancia de PENYA BLAU-GRANA DE MONTMELÓ, Dª. Rita , D. Obdulio , Dª. Adriana (sucesora de Dª. Debora ), D. Jose Manuel y Dª. Lorena representados por el Procurador D. Francisco de la Cruz Gordo, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE MONTMELÓ representada por el Procurador D. Jaume Castell Nadal, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de enero de 2014 y el Auto Aclaratorio de 19 de abril de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Debora , Jose Manuel , Lorena , Rita , Obdulio y la PEÑA BLAU GRANA MONTMELÓ contra los acuerdos impugnados de la Junta General Ordinaria de 30 de julio de 2009, de la Junta General Extraordinaria de 26 de mayo de 2010 y de la Junta General Ordinaria de 11 de octubre de 2010, todos ellos de la Comunidad de octubre de 2010, todos ellos de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Montmeló, y en consecuencia, mantengo la validez de los mismos. Que condeno al pago de las costas procesales a Debora , Jose Manuel , Lorena , Rita , Obdulio y la PEÑA BLAU-GRANA MONTMELÓ', y la parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo rectificar la sentencia número 58/2012 dictada en las presentes actuaciones, en fecha 26 de marzo de 2012, haciendo constar en su parte dispositiva donde pone 'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Debora ,...', debe poner 'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Adriana ,...'. Del mismo modo, donde pone 'Notifíquese la sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, el cual deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los cinco días contados desde el siguiente a la notificación conforme a los artículos 458 y siguientes de la LEC ', se hará constar 'Notifíquese la sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los veinte días contados desde el siguiente a la notificación conforme a los artículos 458 y siguientes de la LEC '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores apelan la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda instada contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de la población de Montmeló, impugnando los acuerdos adoptados, solicitándose la nulidad de los mismos, en la Junta Ordinaria de 30 de julio de 2009, acuerdo 6º de la orden del día, los puntos 1, 2 y 3 de la orden del día de la Junta Extraordinaria de 26 de mayo de 2010, y los puntos 4, 7, 9 y 11 de la orden del día de la Junta General Ordinaria de 11 de octubre de 2010.

Alegan en el recurso, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 553.25.1.3 , 553.27.3 , 553.25.4 , 553 . 39.4 , 553.21.4 y 553 . 45.1 del CCCat .

SEGUNDO.-Gravitan las impugnaciones de las distintas Juntas de Propietarios en torno la instalación del ascensor en el edificio que ocupa, con la cual no se encuentran conformes los actores que ocupan los bajos, locales, del edificio.

Los argumentos defensivos esgrimidos en el recurso de apelación no desvirtúan la correcta resolución del juzgador de instancia, el cual no incurre en interpretación fáctico-jurídica de los hechos expuestos en los escritos de demanda y contestación, y prueba practicada en autos, en valoración absurda, ilógica e irracional como se sostiene en el recurso, salvo en lo que se dirá a continuación. Así pues, sin reiterar los argumentos de la sentencia recurrida cabe abundar en la misma en base a los siguientes razonamientos:

En primer lugar, se hace preciso indicar a la parte apelante que parte, al interpretar la demanda, de una premisa errónea, toda vez que la aprobación de la instalación de un ascensor no es un acto nulo de pleno derecho por no ser contrario a la ley, ni contrario al título constitutivo o estatutos, aunque afecte a derechos dominicales de uno o más de uno de los copropietarios o bien suponga alterar la estructura o configuración del inmueble.

En este aspecto se discrepa, por tanto, de la solución del juzgador de instancia, respecto al plazo para impugnar que en cualquier supuesto siempre será de dos meses a contar desde la notificación del acta de la Junta ( art. 553 . 31 del CCCat ). Tal como se ha expuesto por esta misma Sala, en sentencia de 18 de abril de 2008, rollo apelación 686/2007 , la instalación de un ascensor no constituye una simple mejora sino una intervención arquitectónica necesaria para la eliminación de barreras arquitectónicas en beneficio de la Comunidad.

En otras palabras, si bien cabe declarar nulos los acuerdos adoptados en relación a la instalación de un ascensor por no reunir los requisitos formales para su adopción, éstos sólo se pueden impugnar dentro de los dos meses siguientes, ya que se trata de cuestiones anulables pero no nulas de pleno derecho.

Este plazo es de caducidad apreciable de oficio, y ha transcurrido con creces a la fecha de la interposición de la demanda.

Sin embargo, como sea que las partes se conforman con la resolución de instancia, es procedente señalar exabundantiaque se comparte el criterio del juzgador de instancia al considerar que en la Junta impugnada de 30 de julio de 2009 no se acordó la instalación del ascensor.

Pese a las argumentaciones de la parte apelante, de carácter meramente interpretativo a su interés, es evidente que del redactado del párrafo 6º (folio 59), como bien expone la Sra. Palmira , no es más que una manifestación aproximativa del interés de la comunidad para la instalación del ascensor, legítima y acorde a la normativa.

La aprobación real y definitiva viene dada en las Juntas de 29 de septiembre de 2010, tal como consta en el folio 154 (Tomo I) de las actuaciones, no impugnada por los actores, y posteriores como la de 11 de octubre de 2010 y 10 de febrero de 2011 (folios 288 y 62, Tomo I de las actuaciones).

TERCERO.-Igual suerte de rechazo ha de sufrir la impugnación de los acuerdos de la Junta de 26 de mayo de 2010 (al folio 62, Tomo I), en la que no se tomó el acuerdo de instalar. Se trata, como bien se expone en la sentencia apelada, y ratifica el Arquitecto Técnico que acudió a las juntas, de informar a los comuneros de los requisitos para viabilidad de la instalación y las posibles subvenciones.

Reiterando en lo expuesto anteriormente, afirmar que el interés de los comuneros en la instalación no supone, prima facie, la aprobación, sino 'actos previos' para la decisión definitiva. Como bien dice la parte apelante, son 'actividades preparatorias'.

Han de ser rechazados de plano los argumentos defensivos atinentes a las irregularidades formales, que no son causa de nulidad, salvo que causen indefensión a las partes, conforme al artículo 553.27.3 del CCCat .

La apelante, en el escrito de recurso mezcla la cuestión formal, como por ejemplo el idioma, o el error de no haberse hecho constar expresamente el voto del Sr. Obdulio , con la cuestión relativa a las eventuales afecciones, tanto en los elementos comunitarios, como para uno o más de uno de los comuneros, que hayan de producirse una vez se conozca el mejor lugar donde pueda instalarse el ascensor y si éste es viable, que no se erige en cuestión de forma, sino que responde al acuerdo de la instalación o no. Este último aspecto, en consecuencia, tendrá sus cauces a favor de los comuneros que se vean afectados por la instalación, una vez se haya aprobado el proyecto definitivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 553 . 39 del CCCat .

Ahora bien la cuestión del redactado del acta, así como la omisión del voto del Sr. Obdulio , no son causa de nulidad. Cada comunero puede requerir o exigir que el acta se les notifique en catalán, basta solicitarlo al administrador. En cuanto a la omisión del voto del Sr. Obdulio , tal como se resuelve por el juzgador de instancia, y de la atenta lectura del acta se desprende con claridad meridiana que se trata de error de transcripción al coincidir los coeficientes de participación con el número de votos, folios 289 y 290. Si el Sr. Obdulio estuvo presente y votó en contra no altera el resultado de la votación.

En conclusión estos defectos formales no se erigen en causa de nulidad.

En cuarto lugar, por último, lo más importante es que la aprobación de la instalación del ascensor precisa del voto favorable de la mayoría, conforme al apartado 5.a) del artículo 553.25 del CCCat , sin necesidad de consentimiento expreso de aquellos comuneros afectados por la eventual servidumbre o limitación de sus derechos dominicales.

Aunque es hecho probado que en la actualidad todavía se desconoce con exactitud el lugar de la instalación y la afección que pueda suponer por los actores, ya que el anteproyecto no es definitivo, ha de estarse, en cualquier supuesto, a la mejor doctrina del TSJC, que en sentencia de 25 de marzo del 2013, ROJ 2853/13, establece que la instalación del ascensor permite la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización (indemnización que, en el supuesto de autos, se podrá valorar y consensuar con la Comunidad una vez se haya acordado el proyecto definitivo y, por tanto, conocido las eventuales servidumbres), implique la ocupación de parte de elementos privativos, salvo que esta ocupación suponga una pérdida intolerable de funcionalidad o económica y no afecta a viviendas. El Tribunal concluye que existe servidumbre ( art. 566-1 CCCat ) y no una expropiación.

Añade este más alto tribunal que para la instalación de la servidumbre sólo será preciso el consentimiento expreso del comunero afectado, cuando no fuese posible constituir la servidumbre, conforme a la correcta interpretación de los artículos 553.25.4 y 553 . 39.2 ambos del CCCat y como así se interpretó en la sentencia del mismo tribunal de fecha 20 de febrero de 2012 (Sta. 15/12 ), Añade este más alto Tribunal que:

'Por lo que se refiere, en concreto, a la afectación de un elemento privativo a raíz de la instalación de un ascensor de un edificio en régimen de propiedad horizontal que careciera de él, aclaramos que, precisamente, supone la constitución de una verdadera servidumbre ( art. 566-1 CCCat ), excluyendo su consideración como una expropiación, porque, al igual que en otros supuestos previstos legalmente ( art. 566-9 CCCat ), 'pese a que la ocupación de parte del espacio del local para realizar el hueco base del ascensor impide utilizar ese mismo espacio al dueño de la finca, no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominical, toda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y, en cualquier caso, a la extinción del régimen ( art. 553-27.1 CCCat )'.

Sentada pues, la anterior doctrina, los actores deberán soportar prima faciela instalación del ascensor, salvo que del proyecto definitivo resulte una afección altamente gravosa para uno o algunos de los comuneros afectados, lo que conlleva la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PENYA BLAU-GRANA DE MONTMELÓ, Dª. Rita , D. Obdulio , Dª. Adriana (sucesora de Dª. Debora ), D. Jose Manuel y Dª. Lorena contra la Sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2012 y Auto de Aclaración de 19 de abril de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mollet del Vallès , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.