Sentencia Civil Nº 123/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 178/2013 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00123/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 178/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 386/12
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol
Deliberación el día: 12 de marzo de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 123/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 178/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 386/12, sobre 'Reclamación de cantidad',
siendo la cuantía del procedimiento 20.239,46 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Julián
, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Arambillet Palacio; como APELADO: DON Miguel , representado
por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Bugallo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 22 de enero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Estimo en parte la demanda presentada y declaro que: 1º Julián realizó en 1994 la plantación de eucaliptos en la finca rústica sita en A Capela, paraje de DIRECCION002 , referencia catastral NUM001 , propiedad de su madre Nieves , hoy de su hermano Miguel , y que lo hizo actuando de buena fe.

2º En aplicación del régimen de la accesión, corresponde a Miguel la opción entre hacer suya la plantación, abonando los costes realizados hasta el día de la opción o bien obligar a Julián a hacer suyo el terreno abonando su valor.

3º El valor del coste de la plantación realizada por Julián en 1994 y hasta el momento de la presente resolución, será determinado, a falta de acuerdo, en trámite de ejecución de sentencia. De la misma forma será determinado el valor actual del terreno. Una vez determinado, el dueño de la finca, Miguel , tendrá en plazo de un mes para realizar la opción que le concede el artículo 361 del código civil .

4º Condeno a las partes a estar y pasar por la presente resolución. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Julián que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Isntancia nº 4 de Ferrol, de fecha 22 de enero de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Julián contra Don Miguel declarando que: 1º Julián realizó en 1994 la plantación de eucaliptos en la finca rústica sita en A Capela, paraje de DIRECCION002 , referencia catastral NUM001 , propiedad de su madre Nieves , hoy de su hermano Miguel , y que lo hizo actuando de buena fe.

2º En aplicación del régimen de la accesión, corresponde a Miguel la opción entre hacer suya la plantación, abonando los costes realizados hasta el día de la opción o bien obligar a Julián a hacer suyo el terreno abonando su valor.

3º El valor del coste de la plantación realizada por Julián en 1994 y hasta el momento de la presente resolución, será determinado, a falta de acuerdo, en trámite de ejecución de sentencia. De la misma forma será determinado el valor actual del terreno. Una vez determinado, el dueño de la finca, Miguel , tendrá en plazo de un mes para realizar la opción que le concede el artículo 361 del código civil .

4º Condeno a las partes a estar y pasar por la presente resolución.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: '1.- Es objeto de la presente resolución la pretensión de indemnización del valor de los árboles plantados en finca ajena, al amparo del régimen jurídico de los artículos 452 y 453 del código civil .

2.- Como antecedente de la presente resolución hay que partir del hecho de que entre las partes se ha seguido previo procedimiento de desahucio por precario que terminó por resolución de la Audiencia provincial, Sección 5ª, rollo de apelación 29/09, sentencia 275/2009 , ponente Ilma. Sra. Martelo Pérez.

3. - En la mencionada sentencia se analiza con profusión la prueba practicada y se llega a la conclusión de que el demandado entonces, Julián , no ha probado la existencia de un contrato de comodato entre él y su madre por el que la misma le permitiría la plantación, y por ende, mantener la posesión hasta el fin de la misma. Califica la situación de mero precario a resolver por la mera voluntad del propietario, que ya era Miguel , y le condena a dejar libre y expedita la finca.

4.- El mencionado pronunciamiento tiene efectos de cosa juzgada material entre las partes, al amparo del artículo 222 LEC ,... '.

' ....5. Lo que la sentencia no resolvió es el régimen jurídico de los árboles plantados en 1994, ya que la plantación y la fecha es lo único en lo que están de acuerdo las partes, no estando de acuerdo con la determinación de la persona que realizó la plantación: Julián para sí, Julián para su madre y, según se dijo en la vista, Constancio y el padre de todos los hermanos, para la madre.

6. Los árboles plantados se rigen por el régimen general de la accesión industrial en bienes inmuebles de los artículos 358 y 359 del código civil , que señalan: Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes.

Articulo 359 Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario.

7. Hemos de partir, por lo tanto, de la presunción de que la plantación se hizo por la madre, directamente o a través de alguno de sus hijos. Corresponde por lo tanto al demandante, conforme a las normas de la carga de la prueba, articulo 217 LEC , probar que fue él quien realizó la plantación. Al efecto ha presentado la siguiente prueba: (1) La prueba de presunción derivada del hecho de su condición de maderista y de haber tenido a sus hermanos como empleados dependientes en una empresa propia y no familiar.

(2) La declaración del ingeniero forestal que declaró haberle asesorado en 1994, controlado la plantación e intervenido en 2001 en una plaga, quien declaró que solo conoce al demandante y siempre trabajó por su cuenta.

(3) La declaración del hermano Fermín , quien declaró que como empleado de Julián trabajo en esa finca plantando eucaliptos, por cuenta de su hermano.

(4) Se ha acreditado el juicio que la autorización de 2004 para tala se refiere a los pinos, no eucaliptos, situado en otra porción de la finca, que no son objeto de controversia entre las partes.

8. La prueba practicada es suficiente para declarar que resulta probado que la plantación de eucaliptos de la finca de autos de 1994 se hizo por cuenta y cargo del demandante, por lo que procede aplicar el régimen jurídico de los artículos 453 y 454 del Código Civil , por remisión del artículo 361, que señala: " El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente." A esta conclusión no se opone el hecho de haber enajenado la finca a Constancio en enero de 1995 'libre de cargas', dado que se estaba transmitiendo el dominio y la plantación tenía que ser un hecho conocido de Constancio que: (1) Vivía en la casa paterna sita a 150 metros del DIRECCION002 .

(2)Había trabajado coma empleado dependiente en la empresa de su hermano Julián .

9. Los artículo 453 y 454 del Código civil señalan que: Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.

Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.

Artículo 454 Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado.

Como señala la doctrina civilista clásica ( Castán), si el que hace la incorporación procede de buena fe, tiene el dueño del terreno un derecho de elección entre hacer suya la plantación, previa indemnización de los gastos conforme a los artículos 453 y 454 o bien obligar al que plantó a pagarle el precio del terreno( artículo 361). Surge, por lo tanto, una situación de opción que, mientras no se realiza, no genera una situación de dominio pleno de lo plantado en ninguno de los intervinientes.

10 . Procede, por lo tanto, sin apartarse de la causa de pedir, pero aplicando el régimen jurídico correcto, declarar que queda acreditado que el demandante realizó de buena fe la plantación de eucaliptos en la finca de la madre en 1994 y que el demandado, titular de la finca, tiene la opción de hacer suyo lo plantado, indemnizando el coste o bien de obligar al demandante a pagarle el precio del terreno.

Tal y como ha declarado la jurisprudencia clásica, STS 4/7/1928 , el plazo de prescripción de la opción que compete al dueño no comienza hasta que por los tribunales se deslinda el derecho de uno y otro.

No consta en las actuaciones, ni de forma indiciaria, cuál pueda ser el coste de la plantación realizada, dado que lo que se valora en el informe pericia1 presentado bajo tal denominación incluye el valor del suelo y otros extremos de mantenimiento y valor actual de la madera.

Es por ello que el valor del coste de la plantación realizada por Julián en 1994 y hasta el momento de la presente resolución, será determinado, a falta de acuerdo, en trámite de ejecución de sentencia. De la misma forma será determinado el valor actual del terreno. Una vez determinado el dueño de la finca, Miguel , tendrá un plazo de un mes para realizar la opción que le concede el artículo 361 del código civil .

11. En cuanto a la indemnización del valor de la caseta de obra, el auto despachando ejecución advirtió al demandante que, de no retirarlo en un mes, se reputaría en mismo abandonado. Su pretensión actual atenta a su comportamiento previo, no pudiendo reclamar ahora algo que se reputó abandonado, perdiendo la posesión del mismo por aplicación del artículo 460.1 código civil : El poseedor puede perder su posesión: 1º Por abandono de la cosa.

12. La estimación parcial de la demanda implica que no proceda realizar condena en costas, artículo 394 LEC .' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante Don Julián , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Incongruencia extra petita al amparo del art. 359 de la LEC al establecer la sentencia un derecho de opción que ninguna de las partes había pedido ni alegado.

En la demanda se suplicó que: 1.- Se declare que Miguel viene obligado a abonar a D. Julián el valor de la plantación de eucaliptos de la finca referida al hecho primero por importe de 19.339,46 euros. 2.- Se condene a Miguel a pagar a Julián : a) 19.339,46 euros por los eucaliptos referidos. b) 900 euros por la caseta.

Y se fundaba tal pretensión, fácticamente, en que había repoblado a su costa la finca del demandado con eucaliptos y, jurídicamente en el art. 452 y concordantes del C.C . ya que el que plantó tiene derecho a los gastos y al producto liquido de la plantación citando también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 16, de 11 de Enero de 1999 .

En la contestación a la demanda, el demandado se limitó a negar los hechos solicitando la desestimación de la demanda y añadiendo en el fundamento cuarto que 'como mucho tendría derecho a ser resarcido de los gastos de plantación de los eucaliptos, no del valor actual de la madera' .

La sentencia recurrida, separándose de los términos del debate y sin que nadie lo hubiese pedido, concede al demandado el derecho de opción del art. 361 del Código Civil . Tal derecho de opción es de carácter voluntario, no necesario, sin que el juzgador pueda suplir la voluntad del demandado manifestada en su contestación a la demanda.

Nótese además que el art. 405 de la LEC , íntimamente ligado al 400, faculta al demandado a exponer en su contestación las excepciones materiales que tuviere por conveniente, y la opción es una de ellas, sin que en el caso de autos lo hubiera hecho .

Y el art. 406 del mismo texto que remite expresamente al 400 le faculta para reconvenir en reclamación de sus derechos, y la opción, según la sentencia, lo seria, sin que tampoco lo hubiera hecho.

La conclusión no puede ser otra que este derecho de opción no ha sido pretendido por ninguna de las partes, ni siquiera implícitamente más bien todo lo contrario, por lo que la recurrida, al establecerlo, ha incurrido en el vicio denunciado.

2º) En cuanto a la cantidad reclamada por los eucaliptos, 19.339,46 euros, la sentencia recurrida, erróneamente, la pospone para ejecución de sentencia al estimar que no ha resultado probado el coste de la plantación realizada por que la pericial incluye el valor del suelo y otros extremos de mantenimiento y valor actual de la madera.

Conviene precisar que la única prueba obrante en autos es el informe pericial del ingeniero de montes aportado con la demanda y ratificado y explicado en el juicio sin que ni siquiera haya sido impugnado ni objetado por la demandada.

En él se señalan dos cantidades, según el método de costes un valor de 14.506,56 euros y según el método de potencial de 19.339,46 euros, y en ninguno de ellos, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, se valora el suelo. Y así a la página 5 del informe, donde se está estudiando el método de costes, se lee: 'valor del suelo: no computable al disponer la propiedad (demandante añadimos nosotros) únicamente del vuelo sobre la finca' y en la página 7, donde se está estudiando el método potencial, se lee: 'valor en venta del suelo: no computable'.

No cabe duda de que el mantenimiento de la plantación por parte del demandante, contrariamente a lo que parece dar a entender la recurrida, integra el concepto de coste de plantación pues la explotación industrial de la madera requiere un mantenimiento en aras de la productividad.

Pero es que además, como alegábamos en la demanda, el demandante, al amparo del art. 452 y concordantes del C.C . tiene derecho no solo a los gastos sino también al producto líquido siendo de aplicación también la teoría del enriquecimiento injusto y citábamos y transcribíamos en la demanda, en apoyo jurídico de nuestra pretensión, la sentencia de la Audiencia Provincia de Barcelona, Sec. 16, de 11 de Enero de 1999 donde se establece el derecho del demandante a ser resarcido también por las mejoras.

En resumen se ha probado, sin contradicción alguna, los gastos y las mejoras en la finca hasta la pérdida de la posesión y en eso debe de ser resarcido el demandante.

3º) En cuanto a la caseta, la sentencia recurrida desestima nuestra pretensión por que el auto despachando ejecución en el anterior juicio de desahucio por precario se advirtió al ahora recurrente que de no retirarla se reputaría abandonada.

Sin embargo, no tiene en cuenta que el recurrente al entregar la finca en esa ejecución presentó escrito reivindicando la plantación y caseta para que se le diese el curso legal en la ejecución y el juzgado desestimo su admisión a trámite remitiéndonos al presente procedimiento, siendo que en el ínterin, entre el escrito reivindicando la inadmisión, el ahora demandado se la apropió.

III.- En el escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal del demandado Don Miguel se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) En los fundamentos de derecho 9 y 10 de la sentencia se señala por qué procedía estimar parcialmente la demanda; siendo evidente que el Juzgador no se ha apartado de la causa de pedir, sino que en virtud del principio 'iura novit curia' ha aplicado las normas correctas a los hechos que se han declarado probados.

2º) En cuanto al valor de la plantación, señala el recurrente que no debe dejarse para ejecución de sentencia la valoración de la plantación pues ya existe en autos un informe pericial en el que consta dicha valoración. Sin embargo, olvida la contraparte que en el citado informe, según consta expresamente en su página 8, no figura el coste de la plantación, sino el 'el valor actual del arbolado, es decir el valor actual de lo plantado. Sin que quepa confundir ambos valores, que se refieren a magnitudes y realidades distintas.' Por tanto, lo que en realidad debe conocerse es el valor del coste de la plantación realizada por el actor en el año 1994: Coste de mano de obra (n° de horas a días, a precio de convenio colectivo), y el coste de las plantas (a precio de venta en los viveros), lo cual no consta en las actuaciones, siendo tal precio, obvio es decirlo, muy inferior al valor actual que podría alcanzar el arbolado actual.

Así lo señaló expresamente el Juzgador a quo en el fundamento de derecho numero 10, al indicar: 'No consta en las actuaciones, ni siquiera de forma indiciaria, cuál pueda ser el coste de la plantación realizada, dado que lo que se valora en el informe pericial presentado bajo tal denominación incluye el valor del suelo y otros extremos de mantenimiento y valor actual de la madera.

Es por ello que el valor del coste de la plantación realizada por Julián en 1994 y hasta el momento de la presente resolución, será determinado, a falta de acuerdo, en trámite de ejecución de sentencia. De la misma forma será determinado el valor actual del terreno. Una vez determinado el dueño de la finca, Miguel , tendrá en plazo de 1 mes para realizar la opción que le concede el artículo 361 del código civil '.

3º) En cuanto a la caseta, reitera el apelante sus pretensiones sobre la caseta que existió en la finca, pero no pueden ser atendidas, pues en procedimiento de ejecución de una sentencia judicial anterior se le concedió un mes para retirarla, advirtiéndole expresamente de que si no lo hacía, la caseta se consideraría bien abandonado a todos los efectos; y dado que no procedió a la retirada en tiempo y plazo, ahora carece de acción para reclamar indemnización por la supuesta apropiación de una caseta que ya no es de su propiedad.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, el demandante Don Julián solicitó que se condenara al demandado Don Miguel a que le abonase la cantidad de 19.339,46 euros, valor actual de los eucaliptos que plantó en el año 1994 en una finca cuya propiedad ha sido declarada del demandado.

En concreto se dice en la demanda que repobló a sus expensas la finca de 1,24 Hectáreas asesorado por el Ingeniero Superior de Montes Don Jose Luis , con eucaliptos con una densidad de 1.660 plantas por hectárea y que desde entonces vino ocupándose del cuidado y mantenimiento de la explotación, asesorado por el referido ingeniero quien incluso en el año 2001, a instancia del demandante, hubo de afrontar el tratamiento de una plaga de goniterus que afectó a la plantación; lo que realizó hasta el 14 de mayo de 2010 en que en escrito presentado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 29/2010, comunicó el desalojo y puesta a disposición de la finca -de la que había sido desahuciado por la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Ferrol, antes mixto nº 5, de fecha 12 de junio de 2008 , confirmada por sentencia de la AP de A Coruña de 30 de junio de 2009 - al tiempo que, al amparo del art. 103.2 de la LEC , reivindicaba la titularidad de la plantación de eucaliptos -así como la de una caseta destinada a la explotación arbórea-.

En el escrito de contestación a la demanda, la representación procesal de Don Miguel , se opone a las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos: En primer lugar porque ha quedado demostrado y no lo niega el actor que en enero de 1995 Doña Nieves , madre de los litigantes, vendió varias fincas a su hijo D. Constancio , entre ellas las denominada ' DIRECCION002 ' y ' DIRECCION003 ', todas ellas libres de cargas, por lo que atenta contra toda lógica que fuese el demandante quien hubiese plantado las fincas de su madre en el año 1994, y que al poco tiempo ésta se las hubiese vendido a otro hijo. En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el actor no reclamó absolutamente nada por los supuestos gastos de explotación ni a su madre, ni a su hermano Constancio en el año 1995, cuanto éste adquirió las fincas, ni tampoco al hoy demandado, cuando a su vez compró las fincas a su hermano Constancio , en compraventas otorgadas en escritura públicas en fecha 22-8-1995 y 23-2-1996; con lo que, esperar más de 15 años para efectuar una reclamación por un supuesto derecho de explotación maderera es, cuando menos, torticero. Por último, incluso aunque fuera cierto que el demandante realmente tuvo autorización de su madre para realizar una explotación de eucaliptos en la finca en el año 1994 -lo que se sigue negando- lo que es evidente es que desde enero de 2005 no ha tenido autorización de los nuevos propietarios (primero Constancio y luego el demandado) para continuar con la explotación, y, por lo tanto, como mucho, tendría derecho a ser resarcido de los gastos de plantación de los eucaliptos, no del valor actual de la madera pues desde agosto de 1995 ha sido el mismo propietario de la finca, Don Miguel , quien se ha hecho cargo de todo.

Teniendo en cuenta los términos en que se plantean los escritos de demanda y de contestación, tenemos que concluir que el demandado, ante la reclamación realizada por el actor de que se le indemnice en el valor actual de los eucaliptos existentes en la finca propiedad de aquel, se opuso a dicha pretensión, bien por entender que los árboles no fueron plantados por el demandado, bien por estimar que, en todo caso, el demandante únicamente tendría derecho a ser resarcido de los gastos de plantación de los eucaliptos, y no del valor actual de la madera, sin que, en ningún momento invocara, a través de reconvención, y, ni siquiera, como excepción su derecho de opción, establecido en el art. 361 del CC - junto al de hacer suya la plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del Código Civil - de obligar al demandante a pagarle el precio del terreno; es más, del contenido del escrito de contestación a la demanda, referido con anterioridad, hay que considerar que el demandado, cuando menos implícitamente, ha optado, en su caso, por la indemnización al demandante de los artículos 453 y 454 del Código Civil .

Por lo expuesto, tanto si entendemos que el demandado no ha querido ejercitar el derecho de opción establecido en el artículo 361 del CC , como si estimamos que si ha ejercitado dicho derecho lo ha sido en el sentido de optar por abonar al demandante la indemnización de los artículos 453 y 454 de dicho cuerpo legal , tenemos que concluir que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra petita al establecer que '2º.- En aplicación del régimen de la accesión, corresponde a Miguel la opción entre hacer suya la plantación, abonando los costes realizados hasta el día de la opción o bien obligar a Julián a hacer suyo el terreno abonando su valor.' , por lo que procede estimar el recurso de apelación en este extremo, dejando sin efecto dicho pronunciamiento, y el núm. 3º en cuanto establece que 'en trámite de ejecución de sentencia... será determinado el valor actual del terreno. Una vez determinado, el dueño de la finca, Miguel , tendrá en plazo de un mes para realizar la opción que le concede el artículo 361 del código civil '.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado en este extremo.



TERCERO.- La sentencia de instancia estimó acreditado que el demandante realizó de buena fe la plantación de eucaliptos en la finca, en aquel entonces propiedad de su madre, y en la actualidad propiedad de su hermano el demandado Don Miguel . Dicho pronunciamiento hay que considerarlo firme, al haber sido consentido por la parte demandada, por lo que la cuestión litigiosa queda limitada a decidir la indemnización que le corresponde a Don Julián , de conformidad con los preceptuado en los artículo 453 y 454 del CC , entendiendo dicho demandado apelado que la indemnización debe corresponderse con el valor del coste de la plantación mientras que el demandante apelante manifiesta que la indemnización debe abarcar el valor actual de la madera.

En este extremo coincidimos con la sentencia apelada en que la indemnización debe corresponderse con el valor del coste de la plantación realizada por Julián en 1994 y hasta el momento de la sentencia de instancia, y que será determinado en ejecución de sentencia, por cuanto por una parte, el art. 453 del Código Civil en relación con el art. 361 del mismo cuerpo legal , que remite a aquel artículo, se refiere a 'los gastos necesarios', y no al valor de lo plantado -en este caso el valor de los eucaliptos-, lo que, además se corresponde con lo establecido en el art. 361 del CC de que el dueño del terreno en que se plantara de buena fe tendrá derecho a hacer suya la plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del CC , por cuanto si dicha indemnización se correspondiese con el valor actual de los árboles ningún beneficio obtendría el propietario del terreno haciendo suya la plantación; y por otra parte, dicho pronunciamiento de la sentencia de instancia ha sido consentido por la parte demandada que no recurrió la referida resolución.

Ello conlleva la estimación parcial de recurso de apelación.



CUARTO.- Consta acreditado documentalmente que entre demandante y demandado se siguió el juicio de desahucio nº 608/2007 ante el antiguo juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Ferrol (actualmente juzgado de instrucción nº 1) que finalizó por sentencia de 12/6/2008, confirmada por SAP de A Coruña de 30/6/2009 , resultando condenado Don Julián a desalojar la finca rústica denominada ' DIRECCION002 '. Al no abandonar voluntariamente dicha finca, Don Miguel , demandante en dicho procedimiento, solicitó ejecución de la sentencia, dando lugar a la Ejecución de Títulos Judiciales nº 29/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en el que se dictó Auto de fecha 11/2/2010 , en el que se acordó requerir a Don Julián ' para que en el plazo de un mes abandone la citada finca y retire las cosas de su propiedad que no sean objeto del título, con la advertencia de que de no retirar dichos objetos serán considerados bienes abandonados a todos los efectos.' Don Julián no retiró la caseta en el plazo concedido, por lo que tenemos que resolver, como la sentencia de instancia, que la misma se convirtió en objeto abandonado, perdiendo la posesión de la misma, por aplicación del art. 460.1º del CC .



QUINTO.- No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Julián , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 386/12, revocando parcialmente la referida resolución, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda presentada, declarando que: 1º.- Don Julián realizó en 1994 la plantación de eucaliptos en la finca rústica sita en A Capela, Paraje de DIRECCION002 , referencia catastral NUM001 , propiedad de su madre Nieves , hoy de su hermano Miguel , y que lo hizo actuando de buena fe.

2º.- En aplicación del régimen de la accesión Don Miguel hace suyos los eucaliptos plantados en la finca de su propiedad debiendo abonar a su hermano Julián el valor del coste de la plantación realizada por éste en 1994 y hasta el momento de la presente resolución, valor que será determinado, a falta de acuerdo, en trámite de ejecución de sentencia.

No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.