Sentencia Civil Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 206/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00123/2014

ROLLO: RECURSO APELACION 206/2014

MODIFICACION MEDIDAS SUP. CONTENCIOSO 179/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ASTORGA

SENTENCIA Nº 123/2014

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 27 de junio de 2014.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 206/2014, en el que han sido partes D. Luis Pedro , representado por la procuradora Dª Carmen-Yolanda Sánchez Reyes y asistida por la letrada Dª María-Dolores Arroyo Puche, como APELANTE, y Dª Lorena , representada por la procuradora Dª Rosa-María Rodríguez Pérez y asistida por el letrado D. Rodolfo Sánchez Prieto, y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 206/2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de ASTORGA se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Yolanda Sánchez Reyes, debo declarar y declaro haber lugar a modificar el régimen de visitas establecido en Sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2011, incrementando el derecho de visitas del progenitor no custodio con sus dos hijos a dos días intersemanales sin pernocta que queda establecido en los siguientes términos: Los menores estarán en compañía de su padre los lunes y miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada y al Ministerio Fiscal, que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personó el apelante y la apelada en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 18 de junio de 2014. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación impugna: la denegación de la custodia compartida, la denegación de la posibilidad de que los hijos pernocten con el padre cuando los tenga consigo entre semana, y la desestimación de la reducción de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- Custodia compartida.

Podría desestimarse el recurso de apelación por mera remisión a los fundamentos de la sentencia recurrida que explica con detalle y rigor el porqué de las decisiones adoptadas. Y podríamos hacerlo porque en el recurso de apelación no solo no se explica cuál es el error valorativo (fáctico o jurídico) en el que la sentencia pueda incurrir sino también porque sus propios fundamentos dan respuesta a los motivos de impugnación del recurso de apelación.

La sentencia recurrida parte de la Jurisprudencia establecida sobre la guarda y custodia compartida, con cita de las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fechas 17/12/2013 y 7/6/2013 , en las que, como se indica en aquella, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. Y, a continuación razona por qué en el caso concreto estima que las relaciones entre los padres de los menores y la concreta proyección de la conducta de su padre no resulta favorecedora de un régimen de custodia compartida.

El informe del equipo psico-social emitido analiza por separado a padres y menores, y las relaciones entre estos y cada uno de sus padres, pero lo hace muy superficialmente y sobre la base de meras entrevistas, sin analizar el grado de coordinación razonable exigible entre los padres y sin evaluar la actitud y la aptitud de cada uno de ellos para la tarea que exige la custodia compartida. Es más, aunque destaca el aspecto positivo de la relación del padre con los hijos y el interés de estos para estar más tiempo con él, no analiza las implicaciones de la custodia compartida. Al respecto, el informe se limita a decir: ' Por otra parte un sistema de custodia compartida que dé buenos resultados [...] requiere unos niveles adecuados de coordinación y cooperación [...] En este momento parece que la tensión preexistente ha disminuido ligeramente [...]'. No ofrece valoraciones concluyentes sobre la custodia compartida, y la presenta más como lo deseable que como lo conveniente, y admite un cierto grado de tensión que podría dificultar el ejercicio de la custodia compartida. Este informe, además, parece desconocer circunstancias relevantes sobre la conveniencia de la custodia compartida al recibir la información solo de padres e hijos sin constancia del entorno de las relaciones, como así se refleja en la sentencia recurrida que dice:

' Ahora bien, la colaboración entre D. Luis Pedro y Dña. Lorena en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad brilla por su ausencia, actuando cada uno por su lado y judicializando cuestiones que no dejan de ser mero reflejo de sus reproches y viejas cuentas pendientes, sobre todo por parte de D. Luis Pedro quien, por ejemplo, censura que su ex mujer tenga que apoyarse en otras personas de su entorno familiar más próximo (padres y pareja) para cuidar a sus hijos durante su larga jornada laboral y, sin embargo, es absolutamente indulgente consigo mismo cuando por los mismos motivos tiene que llevar a sus hijos a la ludoteca y dejarlos en manos de personas que por muy buenas que sean en su profesión no son más que simples desconocidos para los niños. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, de la prueba practicada ha quedado acreditado que el interés que defiende D. Luis Pedro es el suyo propio relegando el beneficio de sus hijos. Tan es así que en el acto de la vista reconoció que lleva dos años sin pagar ni un euro de la pensión de alimentos a sus dos hijos y, sin embargo, de forma absolutamente contradictoria manifestó que en caso de que le den la custodia compartida, sí podrá hacer frente a todos los gastos que generen sus dos hijos durante el mes que estén en su compañía y ello a pesar de que su situación laboral y económica continúe siendo, formalmente, igual de precaria. Ello sólo demuestra, como bien indicó el Ministerio Fiscal, que D. Luis Pedro condiciona el pago de la pensión de alimentos a tener a sus hijos consigo haciendo que recaiga en Dña. Lorena la práctica totalidad de las cargas económicas que supone la crianza de dos hijos menores de edad completamente dependientes de sus padres.

'Del examen de la documental obrante en autos no podemos llegar a una conclusión diferente. El informe del equipo psicosocial parte de un presupuesto necesario para el desarrollo de la custodia compartida: la colaboración, comunicación y cooperación entre los progenitores, algo que en nuestro caso simplemente no existe. Tan es así que en sus conclusiones se aconseja que, para el caso de fijarse un régimen de custodia compartida, no se establezca un periodo alterno semanal o quincenal sino mensual que exige un menor grado de cooperación y colaboración entre los padres.

'Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta la conflictividad en ocasiones extrema entre ambos litigantes , el comportamiento mostrado por D. Luis Pedro que ahorra cualquier esfuerzo conciliador con su ex mujer, las múltiples denuncias por incumplimientos dimanantes del régimen de custodia y obligación del pago de la pensión de alimentos fijada en Sentencia y la ausencia de voluntad de los progenitores de educar de forma conjunta a sus dos hijos, esta juzgadora no acierta a comprender en qué podría beneficiar a los menores un cambio del régimen de custodia conforme exige el artículo 92.8 CC . El mayor interés de los dos hijos aconseja no establecer la guarda y custodia compartida debiendo mantenerse lo acordado en la Sentencia de Divorcio'.

Antes de emitir las anteriores valoraciones probatorias y jurídicas, la sentencia recurrida cita -como corresponde- el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 , que cita, a su vez, la de fecha 7 de junio de 2013, diciendo: ' Partiendo del criterio asentado por la reciente doctrina jurisprudencia de que la guarda y custodia compartida debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor [...] las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'. Y para dejar constancia de la incidencia sobre los menores de la dificultad de adaptación del padre para la coordinación de la custodia compartida, expone las valoraciones anteriormente reseñadas y que este tribunal comparte; sobre todo porque tampoco en el recurso de apelación se ofrecen motivos para cuestionar razonablemente los fundamentos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas.

La sentencia recurrida ha ampliado el régimen de comunicación del padre con los menores añadiendo la posibilidad de tenerlos consigo dos días entre semana, por las tardes, desde la salida del colegio hasta las 19 horas. Aunque en el recurso de apelación se solicita la posibilidad de que los hijos pernocten con el padre tampoco se ofrece explicación concreta alguna al respecto. Se insiste en los mismos fundamentos que para solicitar la custodia compartida pero, como ya hemos indicado, la conducta del padre hasta la fecha revela un adecuado comportamiento hacia sus hijos, que manifiestan su deseo de estar más tiempo con él, pero poca coherencia cuando se trata del pago de alimentos a sus hijos: quiere la custodia compartida pero, según indica, carece de recursos para cuidar de ellos. Y la mala relación de los padres trasciende a los hijos sobre todo por dos datos que se apuntan en la sentencia recurrida:

a) El informe del equipo psicosocial parte de un presupuesto necesario para el desarrollo de la custodia compartida: la colaboración, comunicación y cooperación entre los progenitores, algo que en nuestro caso simplemente no existe. Tan es así que en sus conclusiones se aconseja que, para el caso de fijarse un régimen de custodia compartida, no se establezca un periodo alterno semanal o quincenal sino mensual que exige un menor grado de cooperación y colaboración entre los padres.

b) La conflictividad en ocasiones extrema entre ambos litigantes, el comportamiento mostrado por D. Luis Pedro que ahorra cualquier esfuerzo conciliador con su ex mujer, las múltiples denuncias por incumplimientos dimanantes del régimen de custodia y obligación del pago de la pensión de alimentos fijada en Sentencia y la ausencia de voluntad de los progenitores de educar de forma conjunta a sus dos hijos.

Sobre la base de esas dificultades de coordinación y de cumplimiento del régimen de visitas, no se justifica una mayor ampliación del régimen de visitas; al menor en estos momentos. Los menores, según consta en el informe del equipo psico- social, tenían 9 y 7 años, respectivamente, cuando se produjo su exploración por las integrantes del equipo (en la actualidad tendrán en torno a 10 y 8 años, respectivamente). En dos o tres años tendrán una edad lo suficientemente razonable para emitir juicios de intención lo suficientemente consistentes y en ese plazo de tiempo, con un régimen de comunicación tan sumamente amplio como el establecido en la sentencia recurrida, se podrá comprobar con mayor rigor si los problemas de adaptación para la coordinación de la custodia compartida se han superado.

No se justifica establecer un régimen de visitas con pernocta porque la ampliación de las visitas a días lectivos no se fija de modo alterno sino para todas las semanas, con lo que la pernocta vendría a suponer una práctica equiparación a la custodia compartida que, como se ha indicado, en la situación concurrente al momento de dictarse la sentencia recurrida no la aconsejaba.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Nos remitimos igualmente a lo expuesto en la sentencia recurrida, cuyos fundamentos no se desvirtúan en el recurso de apelación indicando por qué son erróneos. En ella se dice:

' Examinada la prueba practicada, valorada que ha sido en su conjunto, no se ha acreditado la realidad del cambio laboral que el actor alega en su demanda para justificar que se vea reducida la prestación de alimentos en favor de sus hijos. Debemos partir que D. Luis Pedro trabaja en una empresa familiar dedicada a la reparación de vehículos y servicio de grúa. Esta empresa está gestionada, al parecer, por su hermano D. Fausto . Se nos dice que el actor ha visto reducidas sus horas de trabajo y sueldo pasando así de cobrar en el año 2010 unos 12.840,97 euros a 7.527,34 euros en 2012 año vencido. Al acto de la vista no acudió a testificar el hermano de D. Luis Pedro sino, sorprendentemente, su cuñada, que ni trabaja en esta empresa ni tiene responsabilidad alguna en la gestión del negocio. Pues bien, Dña. Zulima aseguró que al menos la parte del negocio del servicio de grúa va muy bien y con expectativas de crecimiento. En casos como el que nos ocupa en que el deudor de los alimentos alega su precariedad laboral y/o económica y resulta que trabaja en una empresa familiar, surge la sospecha de hasta qué punto ha podido simular, por sí solo o con la ayuda de algún familiar, un cambio sobrevenido de circunstancias y crear una situación de aparente insolvencia que justifique una disminución de la pensión de alimentos. Sin perjuicio de lo que resulte en el procedimiento penal incoado al afecto donde se depurarán las eventuales responsabilidades penales en que hubiera podido incurrir tanto el actor como cuantos hubieren podido cooperar a tal fin, lo cierto es que existen claros indicios de que D. Luis Pedro goza de una situación económica mejor que la que dice.

'Es cierto que la situación económica del demandante no es buena en apariencia; sólo cuenta con un trabajo por horas, sus ingresos declarados han sufrido un paulatino descenso y no tiene patrimonio. Ahora bien, que esto formalmente sea así no implica por si solo la inexistencia de la obligación alimentaria cuando de las concretas circunstancias de hecho del obligado se deducen indicios suficientes de una cierta capacidad económica, aunque no determinada.

'Recordemos que D. Luis Pedro reconoció abiertamente en el acto de la vista que desde hace dos años no paga la pensión de alimentos de sus dos hijos, que lleva más de un año sin cobrar su sueldo y que vive en casa de su padre que es quien a veces le ha ayudado económicamente. De la documental obrante en autos comprobamos como en el año 2010 y 2012 se ha reducido la jornada a 10 horas semanales, constando un certificado de fecha 13 de Mayo de 2013 emitido por D. Fausto en el que se dice que la empresa adeuda al actor 4 nóminas del año 2012 y las salarios devengados durante los 5 primeros meses del año 2013 (folios 42,43 y 44), alegando como causa del impago, cito textualmente, 'existen otras deudas pendientes de pago', sin especificar ni qué deudas son estas ni cuál es su importe. Por su parte D. Luis Pedro nos asegura que ha enviado curriculums para procurarse otro empleo, pero no se nos dice dónde los ha dirigido, cúando ni tan siquiera aporta una copia del curriculum (extremos todos ellos fáciles de probar). Tampoco ha traído a juicio a su hermano D. Fausto para que pudiese aclarar en qué situación se encuentra el negocio, ni consta en autos documental alguna que acredite la realidad las deudas que la empresa dice tener, siendo hecho notorio que al prestar sus servicios profesionales para la propia empresa familiar resulta mucho más fácil ocultar o enmascarar la verdadera situación económica y laboral del actor. Así las cosas todo parece indicar que nos encontramos ante una maniobra deliberada para crear una apariencia de insolvencia y evitar así el pago de alimentos a sus dos hijos.

'Otro indicio de que la capacidad económica de D. Luis Pedro es más desahogada que la que manifiesta se observa en su pretensión de obtener la custodia compartida; de ser cierto que sólo puede destinar 120 euros mensuales para el sustento de sus dos hijos (60 euros para cada uno de ellos), ¿cómo pretende hacerse cargo de ellos durante todo un mes?, ¿pretende alimentar, vestir y atender a las necesidades de cada uno de sus hijos durante todo un mes por 60 euros?. Por otro lado si examinamos las nóminas de los dos últimos años en los que D. Luis Pedro reconoce no haber pagado la pensión de alimentos a sus hijos, comprobamos que todos los meses ha percibido su sueldo, e incluso durante el año 2013 ha cobrado 350 euros los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio y Agosto. Teniendo en cuenta que el actor no ha tenido que procurarse otra vivienda porque se aloja en casa de su padre ni nada se ha dicho sobre la existencia de otras cargas o gravámenes a las que esté haciendo frente porque, como él dice, no tiene nada a su nombre, esta juzgadora no acierta a comprender cómo es posible que no haya pagado a sus hijos durante dos años el mínimo vital de 120 euros. No nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad económica sino de falta de voluntad para cumplir con aquello a lo que está obligado, olvidándose que con ello perjudica directamente al interés de sus hijos que debe ser protegido por encima de los deseos y conveniencias de su progenitor '.

La extensa cita de los fundamentos de la sentencia recurrida es debida a su rigor y a su clara exposición de los motivos por los que rechaza la pretensión del demandante, y porque da cumplida respuesta a la impugnación formulada con el recurso de apelación. Nada podemos añadir, salvo que en el recurso de apelación se trasluce una vinculación del demandante con la empresa para la que trabaja que va más allá de la mera relación laboral en la que se escuda. Se dice en el recurso de apelación: ' Hasta ahora la empresa hace frente al pago de los seguros sociales de mi mandante y le facilita un coche para que pueda trasladar a sus hijos'. Ninguna empresa paga seguros sociales a trabajadores cuando no hay carga laboral, y menos aún le facilita un vehículo para que traslade a sus hijos, incluso aunque el administrador sea un hermano. Pero lo más llamativo es que el recurrente resulte tan interesado en la custodia compartida, con los gastos que ellos supone, y solicite ampliación del régimen de visitas, que también conlleva un mayor coste, y, sin embargo, cuando le corresponde pagar pensión de alimentos invoque dificultades económicas que no se corresponden con su deseo de tener consigo a sus hijos con él más tiempo y atenderlos.

QUINTO.-Costas.

Según criterio de este tribunal de apelación, el principio de vencimiento objetivo que ha de regir en relación con el pronunciamiento sobre el pago de las costas del proceso se atenúa en aquellos que versan sobre separación, nulidad o divorcio (extensivo, aunque con matices, a los supuestos de modificación de medidas), por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas cuando se vinculan al interés del menor (custodia, régimen de visita, pensión de alimentos). En estos casos, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa condena al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.