Sentencia Civil Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 83/2013 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001413

Recurso de Apelación 83/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2511/2010

DEMANDANTE/APELANTE:DESARROLLO ELÉCTRICO INTEGRAL, S.L.

PROCURADOR: D. MARIANO CRISTOBAL LÓPEZ

DEMANDADO/APELADO:INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES TORQUE 7, S.L.

PROCURADOR:D. LUIS ORTIZ HERRÁIZ

S E N T E N C I A Nº 123 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En la ciudad de MADRID, a diecinueve de Marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 2.511/2.010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 52 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.83/2.013, en los que aparece como parte apelante DESARROLLO ELÉCTRICO INTEGRAL, S.L.,representada por el procurador D. MARIANO CRISTOBAL LÓPEZ, y como apelado INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES TORQUE 7, S.L.,representada por el procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 24 de septiembre de 2.012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía : 'Que desestimando la demanda interpuesta el procurador D. MARIANO CRISTOBAL LÓPEZ, en nombre y representación de DESARROLLO ELÉCTRICO INTEGRAL S.L., frente a INVERSIONES EN BIENES INMUEBLES TORQUE 7, S.L., representada por procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda.

Con condena expresa imposición de costas al actor'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte, demandante, la mercantil Desarrollo Eléctrico Integral S.L., se presentó escrito solicitando se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación el día 19 de marzo de 2.014, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Desarrollo Eléctrico Integral S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid nº 200/2012, de 24 de septiembre, que desestima la demanda formulada absolviendo a la sociedad demandada de sus pedimentos.

Manifiesta la sociedad recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, sostiene que la acción ejercitada es la del artículo 1.597 del Código Civil , y que en estos supuestos existe una inversión de la carga de la prueba, indica que el propio administrador de la constructora-subcontratante reconoce que la propiedad disfruta de materiales no abonados, indica que el certificado emitido por la administración concursal de Arista se circunscribe a las facturas emitidas por ésta, pero nada dice de los materiales entregados durante seis meses después del certificado final de obra. Por otra parte, peticiona que ante la incomparecencia del representante legal de la demandada se aplique el artículo 304 de la LEC .

En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia de Instancia y la estimación de las pretensiones formuladas en la demanda.

SEGUNDO.-ERROR EN LA VALORACIÓN. HECHOS PROBADOS.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

- La demandada contrató a la mercantil Arquitecturas Instalaciones y Trabajos de Acondicionamiento (Arista) para la ejecución de una serie de obras en el inmueble de su propiedad, sito en el Parque Tecnológico de Tres Cantos, calle de Torres de Quevedo nº 7.

- A su vez la mercantil Arista subcontrató con la sociedad actora Desarrollo Eléctrico Integral la ejecución de toda la instalación eléctrica del edificio. La Propiedad abonó todas la Certificaciones facturadas, se pagó toda la obra, pero quedaron trabajos sin facturar, bien porque no estaban terminados o porque tardaron tiempo en emitir la factura, como puso de manifiesto en el acto del juicio la representante legal de Arista en el momento de ejecutarse dicha obra, quien no pudo cuantificar el importe de dichos trabajos, además resaltó que no es habitual que la factura emitida por la demandada de fecha 4 de octubre de 2.010, dos años después de cerrarse la obra.

- La Contratista de la Obra fue declarada en situación de concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 21 de octubre de 2.010.

- No queda acreditado que la propiedad adeude al Contratista suma alguna que hubiera sido facturada para su cobro.

- Mediante burofax de fecha 29 de noviembre de 2.011 la mercantil actora requirió a la sociedad demandada apara que en el plazo de cinco días comunicase la existencia de algún crédito pendiente con la Contratista.

TERCERO.-ACCION DEL ARTÍCULO 1.597 DEL CÓDIGO CIVIL .

Esta Sala en sentencia de fecha dictada en fecha 13 de marzo de 2.013 , Ponente Sr. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, recoge la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de dicho precepto. Declara dicha resolución:

'En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 sintetiza los presupuestos de la misma, diciendo que 'los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal'.

En cuanto a su naturaleza, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 , proclama que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil )'.

Como expusimos en la Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia de 21 de febrero de 2.013 , 'la acción directa se puede ejercitar por reclamación extrajudicial, pero se requiere para ello que haya una efectiva reclamación de un crédito derivado de una obra o trabajo efectivamente realizado, y, por ello, vencido y exigible, o al menos, para cuando el vencimiento y exigibilidad se produzca, pero no basta con una simple orden de abstención de pagar dirigida al dueño de la obra, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil ' cuando 'sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'.

Tal doctrina es expresamente ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.013 , expresando que 'la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior', pero 'el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1597 del Código Civil ( SSTS de 300/2008 de 8 de mayo y 657/1997 de 17 de julio )'.

CUARTO.-Aplicando los hechos que se declaran probados a la anterior doctrina no puede prosperar la acción ejercitada, toda vez que no ha quedado acreditado que la sociedad demandada adeude a la Contratista principal la suma reclamada por Desarrollo Eléctrico Integral S.L., ni que la factura reclamada por importe de 75.693,51 € se corresponda con trabajos efectivamente ejecutados y no pagados a dicha Contratista en la Obra inmueble,sito en el Parque Tecnológico de Tres Cantos, calle de Torres de Quevedo nº 7, siendo insuficiente para acreditar dicho extremo la prueba practicada en el acto del juicio, probanza que ni siquiera resulta acreditado aun invirtiendo la carga de la prueba.

Por tanto, no puede prosperar el motivo esgrimido.

QUINTO.-En relación con la aplicación del artículo 304 LEC que confiere la facultad al Juzgador para que, si la parte citada para el interrogatorio, pese al apercibimiento que se le haya hecho, no compareciere al juicio sin mediar previa excusa, el tribunal pueda considerar reconocidos los 'hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Se trata de una facultad discrecional -que no arbitraria- y que, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional en todas sus manifestaciones, se halla sometida a las exigencias de la lógica humana, al principio de proporcionalidad y al imperativo de la motivación. Así, tal facultad no puede ejercerse libérrimamente por el juzgador en todo caso de incomparecencia del litigante cuyo interrogatorio se hubiera pedido, sino que, en armonía con la exigencia constitucional de que en ningún caso se produzca indefensión, se debe aplicar con ponderación y moderación, valorando en cada caso las circunstancias concurrentes, y evitando automatismos que puedan conducir a la indeseable arbitrariedad. Siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial ( S.T.C., de 24-11-98 ; S.T.S., de 1-6-95 ; S.A.P. de Huesca, de 25-9-01, recurso 134/01 ; S.A.P. de Valencia, de 27-5-02, recurso 265/02 ; o S.A.P. de Barcelona, de 2-9-02, recurso 122/01 , entre otras varias) que concreta que para que pueda prosperar se debe valorar dicha circunstancia junto con el resto del material probatorio disponible, de tal forma que si existen diligencias de prueba que permitan resolver el problema jurídico planteado, habrá que estar a su resultado y contenido.'

Teniendo presentes los parámetros valorativos e interpretativos anteriormente expuestos, este Tribunal, tras el previo examen de las alegaciones respectivamente realizadas por las partes litigantes, así como de la documental aportada y revisión del soporte de grabación audiovisual del acto de juicio, ha llegado a la conclusión de que el Juzgador a quo ha hecho una correcta valoración de la prueba sin que haya mediado infracción del artículo 304 por no hacer aplicación automática del mismo por el mero hecho de la incomparecencia del representante legal litigante a la prueba de interrogatorio de parte.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Desarrollo Eléctrico Integral S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid nº 200/2012, de 24 de septiembre, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0083-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe