Sentencia Civil Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1238/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011641

Recurso de Apelación 1238/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 119/2013

APELANTE: D. Jose Carlos

PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ

APELADA: Dña.. Paulina

PROCURADORA: Dña. Mª JESÚS MATEO HERRÁNZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 2 3 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 119/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Jose Carlos , representado por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez.

De la otra, como apelada Doña Paulina , representada por la Procuradora Doña Mª Jesús Mateo Herránz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra Dña. Paulina , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, dictada por este mismo Juzgado con fecha de 8 de mayo de 2.009 , en el procedimiento nº 923/2.008, en lo relativo al importe de la pensión de alimentos que el demandante abonará a la demandada, en concepto de alimentos para su hijos menores de edad, que se fija en la cuantía de 300 euros mensuales para cada uno; con lo que el total por este concepto asciende a 900 euros, a abonar los 12 meses del año, por adelantado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por Dña. Paulina , y actualizables, anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de conformidad con el IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística. El demandante, abonará la mitad de todos los gastos extraordinarios de carácter necesario, o previamente consensuados que las hijas comunes pudieran ocasionar, así como la mitad de los gastos que la escolarización del menor genere al inicio del curso escolar ( libros, uniformes y material escolar obligatorios).

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Carlos , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Paulina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Carlos , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 1 julio de 2013, que acuerda la modificación de la pensión de alimentos acordada por Sentencia de Divorcio de fecha 8 de mayo de 2009 , de 250 € por hijo en total 750 € mensuales, y además acuerda que se abone la mitad de los gastos que la escolarización del menor genere al inicio del curso escolar, libros, uniformes, material obligatorio; se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, y confusión en las cuantificaciones y en los conceptos de ingresos medios o netos en relación con la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas; y segundo, infracción de los criterios pacíficos de la jurisprudencia, en los gastos de escolaridad impuestos al 50% al recurrente. Solicita que se revoque la resolución de primera instancia, y se dicte sentencia estableciendo una pensión alimenticia de 250 € por hijo, en total 750 € y que se suprima la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos que la escolarización del menor genere el inicio del curso escolar, libros, uniformes, material acordado en la sentencia de divorcio; con expresa imposición de costas a la demandada en primera instancia.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la cuantía de alimentos establecido, considerando que se ha hecho una correcta valoración de la prueba, que ha existido una modificación de las circunstancias sustancial y permanente, habiendo coincidido en la cantidad con la sentencia, aunque no con el pago del 50% de los gastos de escolarización.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

No hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Supuesto concreto planteado.

Puestos de manifiesto los anteriores requisitos legales y jurisprudencia aplicable al presente procedimiento, se establecen los hechos relevantes, para ponderar si concurren o no los requisitos para la modificación de la medida solicitada.

1º. Las partes tienen tres hijos, Margarita , nacida el NUM000 -1995; José , NUM001 -1997; y Amanda , el NUM002 -2005; de 18, 16 y 9 años en la actualidad.

2º. Con fecha 8 de mayo de 2009, se dictó sentencia de divorcio, acordando los efectos y las medidas derivadas de la misma, y en concreto, para lo que es de interés, se fijó una pensión de alimentos de 350.000 pts. mensuales, por cada menor, en total 1.050 €, en doce mensualidades, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año, en la misma proporción que varié el IPC, en los autos nº 923/08, del Juzgado de Familia nº 80 de Madrid. En la citada sentencia se hace la siguiente mención: 'La cantidad señalada se estima proporcionada a los ingresos acreditados del padre, que consta por la documental aportada que es quien hasta ahora se ha hecho cargo de abonar todos los gastos causados por la familia'. La pensión actualizada al 1 de enero de 2013 es de 1.121,61 €

3º. Las partes con fecha 28 de agosto de 2012, alcanzaron un acuerdo, por el que durante 5 mensualidades, de agosto a diciembre de 2012, el padre solo abonaría una pensión alimenticia de 275 € mensuales, en total 825 € mensuales.

4º En la demanda el padre solicita una pensión alimenticia de 250 € por hijo, en total 825 €; la madre interesa la desestimación de la demanda. Con fecha 1 de julio de 2013 se dicta la sentencia recurrida, que fija la pensión de alimentos en 300 € por hijo en total 900 €.

5º El padre trabaja en la empresa Metro, como técnico ayudante, desde el 13-1-1987, los ingresos que constan en el IRPF son los siguientes:

Año 2007 retribuciones dinerarias de 45.998,74 € y neto 44.169,23 €

Año 2011 49.230,13 € 46.909,69 €

Año 2012 47.039,85 € 44.735,77 €

Tiene arrendada una vivienda por una renta de 700 €, documento obrante al folio 43. Las nominas entre febrero y abril de 2013, varían en sus ingresos líquidos, que son entre 2.566,47 y 4.037 €. (folios 105 a 107).

5º.- La madre, en su hoja de Información Laboral, figura incorporada al mercado laboral desde el año 1990 habiendo trabajado en el Instituto Briam S.A., con periodos coincidentes con el nacimiento de sus hijos, percibiendo periodos de prestación por desempleo o sin ingresos. Desde el 23-2-2009 figura de alta en el Colegio de Sagrados Corazones, con jornada completa (folios 61 a 65, y 99). En el año 2012, en la declaración de la renta constan unas retribuciones de 24.739,00 € y netas de 23.167,91 €, de las nóminas aportadas de los meses de enero a marzo de 2013, se deducen que los ingresos líquidos están sobre los 17.000 €.

Para valorar si ha existido una modificación de carácter sustancial de las circunstancias, hay que partir de la sentencia de divorcio, que pone de manifiesto que era el padre quien se hacía cargo de de abonar todos los gastos causados por la familia, sin perjuicio de que la madre obtuviera temporalmente ingresos; teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 93 del C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal , que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

Ponderados los anteriores hechos, se ha de concluir que la situación de cada uno de los progenitores, se ha modificado, en especial del padre, y que han variado sus circunstancias con carácter sustancial por lo que se ha de dar lugar a la modificación de medidas interesada en la misma cantidad establecida en la sentencia de instancia, considerando esta Sala que la cantidad fijada en la sentencia de pensión alimenticia de 300,00 € por hijo en total 900,00 € para los tres hijos, los dos menores y la mayor de edad, es proporcionada con las nuevas circunstancias concurrentes, así el padre ha visto como le reducen sus ingresos, por motivos ajenos a su voluntad, si bien no se puede estar de acuerdo con el adjetivo del escrito del recurrente de que de manera sustancialísima; la madre ya tiene ingresos regulares superiores a los que tenía anteriormente, y aunque es reiterado criterio de esta Sala considerar que los nuevos ingresos de la madre sirven para atender mejor a los hijos y que por sí solos no son motivo para reducir la pensión correspondiente al padre, excepto que unido a otras circunstancias, si puede dar lugar a ello, como ocurre en el presente supuesto por lo que procede la reducción; ambos progenitores han de hacer frente a los gastos hipotecarios al 50%, y a la mitad de los gastos extraordinarios.

Hay que tener en cuenta que la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a la valoración de la Juzgadora de instancia se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, se considera que ha tenido en cuenta el interés de los hijos en las medidas adoptadas; valoración, que es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, por considerarse por la Sala coincide ajustadas a derecho, a las reglas de la lógica y respetuosas con el principio de proporcionalidad y equidad.

Ponderadas todas las circunstancias se ha de desestimar el motivo del recurso, sin que se aprecie ningún error en la valoración de la prueba en la sentencia.

CUARTO.- Respecto de los gastos escolares al inicio del curso.

No puede estimarse el segundo motivo del recurso, sin perjuicio de que esta Sala viene considerando los gastos que se realizan a principio de curso por la escolaridad, como son los libros, uniformes, material, como gastos ordinarios y que deben incluirse en la pensión alimenticia; la medida acordada en la sentencia de divorcio condenando al pago de la mitad de gastos relativos a gastos de escolarización, uniformes, material escolar obligatorio, libros, no fue en su día apelada por la parte hoy recurrente, ni respecto de estos extremos se considera que se hayan modificado las circunstancias existentes al tiempo de dictarse sentencia, por lo que no procede lo solicitado, debiendo decaer el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso, no procede condenar en costas a la parte recurrente, por las dudas existentes en cuanto al tema de los gastos extraordinarios, lo que permite el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2013 por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 119/13 entre dicho litigante y Doña Paulina , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente

Todo ello sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1238 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe