Sentencia Civil Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 961/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 961/13 - K -
SENTENCIA número 123/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
Dª Rosa María Andrés Cuenca
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
Dª Purificación Martorell Zulueta
En la ciudad de Valencia, a 29 de abril de 2014.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora, el presente Rollo de Apelación número 961/13, dimanante
de los Autos de Juicio Ordinario 1884/12 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de
Valencia, entre partes; de una, como apelante, BANKIA, SA, representada por la procuradora Elena Gil Bayo,
y asistida por el letrado Vicente Francisco Clemente Torres, y de otra, como apelada , Begoña , representada
por la procuradora Ana María Garrigós Soriano, y asistida por el letrado Alberto Miguel Cantó Noguera.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 11 de Valencia, en fecha 4 de julio de 2013 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO la demanda formulada por Begoña contra Bankia SA.

DECLARO nulo el contrato el contrato de adquisición de participaciones preferentes y posterior contrato de canje por acciones.

CONDENO a la parte demandada Bankia SA a abonar a la parte actora la suma de 40.200 #, menos los importes recibidos como intereses o cupones por la parte actora, mas intereses legales y costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRMERO . Begoña entabló demanda contra Bankia SA solicitando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y se condenase a la entidad demandada a reintegrar a la actora el importe de 42.000 euros, pretensión que es estimada por la sentencia del Juzgado Primera Instancia 11 Valencia, al sentar concurrir un error vicio en la prestación del consentimiento a tal contrato causa de una omisión del deber legal de información de la entidad bancaria, rechazando todas y cada una de las defensas procesales y materiales planteadas por la entidad demandada.

Por la representación de Bankia SA se interpone recurso de apelación alegando como motivos que ahora meramente se enuncian :1º) Incorrecta inadmisión de la falta de litisconsorcio pasivo necesario; 2º)Caducidad de la acción; 3º)Concurrencia de actos de confirmación de la adquisición de preferentes que extinguen la acción de anulabilidad; 3º) Infracción de la carga probatoria en cuanto a la carga de la prueba del error como vicio en el consentimiento, razones por las que solicitaba la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.



SEGUNDO . El Tribunal efectuado la labor revisora del contenido de los autos, las pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual, ya adelante que ha de confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se comparten plenamente sus razonamientos por ser ajustados tanto a los medios de prueba practicados como la aplicación normativa, no atisbando error alguno y la Sala observa, además, en este caso, una conducta de la entidad comercializadora de sus participaciones preferentes totalmente reprochable por infractora de los deberes esenciales impuestos por la Ley de Mercado de Valores y plenamente vulneradora de los más elementales principios de la contratación al prescindir por completo de la voluntad del cliente (actora) llevando a cabo una contratación a su exclusivo arbitrio y capricho.

Iniciando con la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse a la entidad Banco financiero y Ahorro SA titular de la entidad Bancaja Eurocapital Finance entidad emisora de las participaciones preferentes. La postura de la Sala en este punto está ya resuelta en varias resoluciones con la misma entidad demandada y por idéntico argumento y debe ser negativa, pues siendo la acción de nulidad contractual por vicio en la prestación del consentimiento por falta de información preceptiva que se imputa a la entidad que comercializó el producto que es la demandada, por imperativo del artículo 1257 del Código Civil (principio de relatividad de los contratos) es dicha entidad quien debe responder de tal acción y no otra entidad, no interviniente en dicho contrato.

Como, entre otras, hemos dicho en sentencia 23/1/2014 (Rollo 875 72013): "No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye por tal omisión la concurrencia del error en la prestación del consentimiento. Esas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que la actora adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa tales infracciones legales y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y que dada tal imputación es la demandada quien está sobradamente legitimada para soportar esta acción, pues con su conducta colocó tal producto a la demandante y por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento, sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amen de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante." A mayor abundamiento, en este caso, ahonda mas su desestimación por la total y absoluta inconsistencia de la excepción desde el momento en que no hay un solo instrumento entregado a la actora donde se exprese la entidad emisora de las participaciones preferentes, por lo que de todo punto imposible concluir que la compradora pudiera saber al momento de la adquisición quién era la entidad emisora de los productos.



TERCERO . Reitera como en tantas otras ocasiones la entidad demandada la caducidad de la acción por trascurso del plazo de cuatro años, rechazada por la Juzgadora al igual que esta Sala en numerosas ocasiones y de cuyas sentencias se hace eco la recurrida.

Tal y como expresa la sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123 , que recoge la línea argumental de las últimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la alegación de caducidad de la acción, pues la fecha de la que se debe partir- no es la de adquisición o perfección contractual, sino la de consumación del contrato, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro años. Se dice; "'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../...

Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato ' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes." Por otro lado y a mayor abundamiento, debe ponerse de manifiesto que el suplico de la demanda pide la nulidad del contrato y si bien en la fundamentación jurídica se ciñe al error vicio en el consentimiento, en los hechos de la demanda se habla también de forma reiterada de la falta de consentimiento, pues se denuncia que de forma unilateral la entidad demandada convirtió un contrato bancario de depósito a plazo fijo en otro de inversión de participaciones preferentes, no constando, efectivamente, la orden de compra de la demandante por lo que es plenamente correcta y certera la alegación de falta de consentimiento del contrato afirmada en la demanda que genera por mor del artículo 1261 Código Civil la nulidad radical y de pleno derecho y absoluta del contrato, lo que excluye, incluso, el argumento de caducidad de la demandada, como se acaba de exponer en la fundamentación jurídica transcrita supra.



CUARTO . El siguiente motivo se centra en la concurrencia de actos confirmadores de la validez del contrato de adquisición de participaciones preferentes, centrado en que ha estado vigente durante cuatro años durante los cuales la actora ha venido percibiendo rendimientos.

Tal argumento es insostenible; en primer lugar porque no hay información alguna dada a la actora sobre el producto de las participaciones preferentes, es más, como se ha dicho y es reproche a la demandada por su forma de actuar, incomprensiblemente no consta una orden escrita de la actora peticionando la adquisición de tal producto y la documentación relativa a los rendimientos tampoco refiere a tal producto pues se indica 'PPF.

BEF. S/A' y de esta criptica leyenda pretender que la cliente conoce el producto, su contenido, desarrollo y riesgos, validando la total omisión informativa por parte de la demandada es totalmente rechazable. A mayor abundamiento la falta de consentimiento determinante de la nulidad absoluta incluso da lugar a que el contrato careciese de la posibilidad de saneamiento o confirmación ( art.1310 código civil ) pues de la nulidad radical no puede derivarse efecto jurídico alguno siquiera su sanación.

Por otro lado, esta pretendida confirmación no se compagina con la conducta de la actora antes del proceso y de la que da buena muestra los documentos 59 y 60 de la demanda reconocidos de contrario, denunciando la arbitrariedad de la entidad bancaria, ser titular de un producto no contratado y exigir la devolución dineraria, no constando respuesta de la entidad bancaria.

Bajo el mismo motivo se alega que al estar extinguido el contrato de participaciones preferentes por la 'oferta de recompra y adquisición de acciones' de marzo de 2012, no puede instarse la acción entablada con cita de sentencia de esta sala. Sobre esta cuestión igualmente este Tribunal ha dado respuesta en varias resoluciones a la entidad ahora apelante en otros procedimientos sobre igual clase de acción y productos. En la sentencia de 30/12/2013 , frente a igual argumento y con idéntica parte expusimos: "... que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas."

QUINTO . El último motivo del recurso hace referencia a la infracción de la carga de la prueba sobre el error como vicio en el consentimiento.

Como acertadamente señala la Juez de Instancia, no hay prueba alguna sobre la información que legalmente obliga e incumbe prestar a la entidad que comercializa las participaciones preferentes; es sintomático y llamativo que para cumplir con tal carga, la demandada sólo presenta con su contestación, una guía informativa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, nada más, y como se ha advertido supra, siendo un dato relevante y trascendente de la conducta totalmente incumplidora de tal deber e ilícita de la demandada, no hay orden escrita de la actora para adquirir participaciones preferentes. Es más, como tal producto decide Bancaja (ahora Bankia) 'colocárselo' a la actora cuando vencía el plazo fijo ( Enero de 2008), resultaba obligado la realización del Test de conveniencia impuesto por la Ley de Mercado de Valores, tras su reforma por ley 47/2007 en su artículo 79 bis, extremo totalmente incumplido y omitido, lo que de entrada, ya implica como ha fijado la sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014 que dice : ' La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '; por tanto tal aussencia implica una 'presunción del error', por lo que el motivo planteado es insostenible. El producto, además, dado el perfil de la actora era completamente inadecuado e inconveniente, pues resulta que en Marzo de 2012 a la hora del 'canje', decide Bankia a cumplir con el test de conveniencia a la actora y dado su falta de conocimientos y experiencia, concluye que el producto (acciones) no es conveniente, lo que ahonda más si cabe que el producto de riesgo y complejo como las participaciones preferentes no eran adecuados para la demandante.

Pero es que, además, el error esencial de la actora está sobradamente cumplido y justificado, pues se le endosa un producto de inversión sin su consentimiento, sin orden escrita, sin información precontractual, con omisión de cualquier explicación al momento de contratar, por ende con pleno desconocimiento por el cliente de la clase de producto, su contenido y riesgos por lo que en tal tesitura está perfectamente justificado que la Sra. Begoña seguía con la creencia de que continuaba ostentando un depósito a plazo fijo, cuando ello no es así por la actuación unilateral, ilícita y arbitraria de Bankia. Las participaciones preferentes son productos de riesgo y complejos y tal desconocimiento producido de forma directa y caprichosa por la entidad demandada obviamente no puede ser imputable a la demandante, razones por las que procede ratificar la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



SEXTO. La integra desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas procesales de la alzada a la entidad demandada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia dictada de fecha 4/7/2013 por el Juzgado Primera Instancia 11 Valencia, en proceso ordinario 1884/2012, que se confirma en su integridad, imponiéndose las costas procesales de la alzada a la parte apelante, con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.