Sentencia Civil Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 59/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00123/2014
SENTENCIA núm. 123/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Quince de Abril de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1191/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 59/2014, en
los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la Procuradora de
los tribunales, Dña. MARIA LUISA HUETO SAENZ, asistido por el Letrado D. PATXI LOPEZ DE TEJADA
FLORES, y como parte apelada CINAT S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. RAUL
JIMENEZ ALFARO, asistido por la Letrada Dña. MARIA VICTORIA JIMENEZ ALFARO, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de Noviembre de 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando al demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº l191/C-2012, instado por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro, en nombre y representación de CINAT, S.L.- en situación de Concurso de Acreedores-, contra BANCO SABADELL ATLANTICO, representado por, la Procuradora Sra.

Hueto, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULOS los contratos marco de operaciones financieras junto con la solicitud de contratación de producto derivado suscrito el 30 de Enero de 2007, así como la confirmación con fecha 6 de Marzo de 2007, número 961217242864. Asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la solicitud de producto derivado de fecha 1 de Abril de 2009, y la confirmación de contratación de 4 de Mayo de 2009, número 93700d464l66.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO DE SABADELL, S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Marzo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

NO se aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y
PRIMERO.- Sin duda, en la actualidad los asuntos que predominan en la práctica judicial son los referentes a las peticiones de nulidad de contratos sobre productos bancarios por haberse celebrado sin la adecuada información cuando se detectan -claro-- pérdidas del capital invertido que según los casos pueden ser importante, y el presente es uno de aquellos supuestos. Las reglas jurídicas por las que debe regirse estos casos suelen ser, al menos en teoría, sencillas y exentas de complejidad, aun cuando puedan complicarse según las circunstancias, conforme a la prueba que se practique. La esencia de la cuestión radica en determinar si la entidad bancaria que normalmente comercializa estos productos suministró a su adquirente la necesaria información para comprender sus características, y de modo especial los riesgos que contrae, en particular el referente a la posible pérdida del capital en concurrencia de determinados eventos económicos.

La evolución, en doctrina y jurisprudencia, que ha experimentado el tratamiento de estos asuntos judiciales es igualmente clara: la nulidad contractual fundada en defectos de consentimiento -principalmente error--, anclada en viejas ideas sobre la conservación de los contratos, insistían en que, para producirse aquel efecto, aquel - el error-- debía ser esencial, inexcusable, no vencible con la práctica de una normal diligencia, cuya prueba en el seno del debate correspondía a quien afirmaba haberlo sufrido. Los criterios han cambiado sensiblemente en el tiempo presente cuando se discute la nulidad de un contrato referente a ciertas materias, entre ellas esta presente de los productos bancarios en general, en las que se exige que medie en una fase precontractual una información completa, detallada y exhaustiva sobre el objeto del contrato y sus posibles riesgos -así, las leyes sobre mercado de valores, de innecesaria cita pues son expuestas con detalle en cualquier resolución sobre el tema, y sea suficiente en este momento con la referencia a la Ley 47/2007 y Real Decreto 217/2008 y demás disposiciones de orden comunitario--, de manera que sin ningún genero de dudas llegue a efectivo conocimiento del adquirente, que ha de saber lo que compra y las eventuales pérdidas que puede sufrir, a la par que se introduce la obligación de asesorar, que es figura nueva, que supera a la simple información, en cuanto se trata de una examen particularizado de las ventajas e inconvenientes de cada caso decantándose por una solución en particular, que se ofrece como más ventajosa, previa exposición razonada, asumiéndose el riesgo de la operación, correspondiendo en todo caso la prueba de haber prestado la información con la esencialidad dicha al vendedor, que llegado el caso deberá acreditar haberla mostrado, presumiéndose incluso a veces en éste un mayor conocimiento de la posible evolución de los mercados financieros al gozar de de una posición privilegiada y más amplios conocimientos, de los que sin duda el adquirente carece al ser ajeno por completo a cualquier movimiento económico o hecho bursátil de repercusión en los efectos de su contrato.



SEGUNDO.- En el caso, en la demanda se interesa la declaración de nulidad del contrato celebrado sobre un producto bancario por deficiente información, pidiendo la devolución del dinero invertido en la compra.

En esencia, la complejidad de estas operaciones, al menos por lo que se refiere a las posibles pérdidas que se pueden experimentar -dejando de lado su operatividad interna, sin duda más complicada--, no es excesiva: conforme a determinado exponente, el llamado activo subyacente, que puede variar conforme a la evolución de ciertos acontecimientos, de modo especial económicos, el interés del capital puede sufrir oscilaciones, si éste sube el capital no experimentará pérdidas, pero si aquel baja aquellas pueden producirse, incluso ser de cierta importancia, devengándose gastos cuando se produzca la cancelación. Es decir, es un producto en cierto modo especulativo, de determinado riesgo, que puede experimentar ganancias o pérdidas, siendo éstas las ideas matrices sobre las que debe recaer la información a suministrar al ser consideradas como más esenciales. Quien pide la nulidad del contrato en presidente de una sociedad mercantil, y también es consejero de otras entidades de la misma naturaleza, y todas ellas tienen por objeto la construcción, negocio que en los tiempos actuales atraviesa importantes dificultades, siendo por ello muy delicado, cuyo desempeño requiere sin duda una importante atención y diligencia, estudiando de forma pormenorizada las operaciones de toda clase que se deban acometer, las compras de materiales, las ventas, contratación de operarios, liquidaciones, inversiones, préstamos, contabilidad, etc., todo con el más exquisito cuidado al objeto de conseguir el fin que toda sociedad mercantil pretende lograr, como es la obtención de ganancias que repartir entre sus miembros, sin tampoco descuidar otras labores adyacentes, pero también indispensables, como es por ejemplo la materia de la tributación, que es del mismo modo muy complicada, para cuya efectividad suele contratarse un gestor para que se ocupe de estos temas, al igual que aquella de la contabilidad, pues los órganos rectores de la sociedad carecen de los conocimientos técnicos suficientes, experto que en el supuesto se ignora si había sido contratado. Se dice en la demanda, y se copia textualmente, que 'Información -la que fue proporcionada-- totalmente engañosa, sesgada e interesada para la entidad y totalmente ajena a la realidad de producto y a las consecuencias de su contratación para la mercantil, y pasados unos días sin dejarle información alguna le llaman desde su oficina del Coso para que pase a firmar unos 'papeles'... Contrato marco tipo, que viene ya redactado por la entidad, que mi representado no negocia nada y que se impone su firma y que consta aproximadamente 32 páginas de las que mi cliente sólo ve cuatro, en las que tiene que estampar su firma y que no tiene opción de leer o llevarse de allí... Que jamás ve completas hasta que requiere la documentación para poner la demanda y le 'cuelan' dicho producto...'. Se dice también que el producto se ofreció como un seguro que protegía contra las subidas de interés, lo que no se entiende bien pues basta la simple lectura de las primeras páginas del contrato, en las que se muestra su especial terminología que ha de utilizarse, para comprender sin mayores dificultades la clara diferencia entre uno y otro contrato, y bien que se pudiera indicar que el producto protegía contra la posibilidad de subida de interés, lo que es cierto, pero entonces la pregunta ha de surgir inminente, por lógica y necesaria, sobre lo que ocurre cuanto el tipo de interés baja. Por el contrario, en el escrito de contestación a la demanda y en la prueba practicada en el acto del juicio la entidad bancaria demandada sostiene que la información se suministró por los empleados del banco cumpliendo la precisa exigencia legal en toda su amplitud, celebrando varias reuniones, con representación de varios escenarios posibles en relación a los supuestos que pudieran darse, que suelen ser apuntes en papeles auxiliares que no se conservan. En los términos estrictos del debate, tal como ha sido expuesto, la actora parece que ya no sólo niega que se le informase sobre las peculiaridades y riesgos propios del contrato que celebraba sino sobre la esencialidad del contrato mismo, haciéndole firmar uno por otro que era diferente, sin que se le presentase ni si quiera la documentación oportuna, aun cuando también se refiere a la información suministrada, que lo fue sesgada y engañosa, cuyas afirmaciones parecen en cierto modo contradictorias. Pero lo cierto es que la prueba practicada asimismo ha acreditado que trascurrido un año desde la firma del primer contrato se celebró uno nuevo, se novó por otro -'Cambalache' se dice--, de idénticas características, con la misma forma de operar, también sin proporcionarle asesoramiento alguno, de igual modo en claro perjuicio de la actora y beneficio de la demandada, lo que debe considerarse cuando menos extraño, pues bien que se firmase un contrato sin dar cuenta pertinente sobre lo que se firmaba, ni conocer las consecuencias que pudieran derivarse del mismo, omitiendo ya no sólo la información legal necesaria sino actuando incluso con manifiesto dolo e intencionalidad engañosa, en entidad mercantil que como la actora - se ha dicho-- debe actuar en el curso de sus operaciones con una mínima atención y diligencia para procurar la buena marcha de su negocio, con posible ayuda externa -contable o auxiliar administrativo-- para la práctica de ciertas operaciones, sino que se volviera a repetir la operación en breve lapso de tiempo -un año--, cuando las primeras consecuencias del anterior contrato ya se habían producido, una vez sometido a las pruebas de idoneidad conforme a la normativa que ya era de aplicación, sin que tampoco se diese, o mejor, se exigiere, cuando volvía a evidenciarse a todas luces que no se trataba de un mero contrato de seguro, información alguna, incurriendo en los mismos vicios, desprendiéndose más bien de lo actuado que este nuevo contrato tenía por objeto preciso reconducir los efectos perjudiciales que habían comenzado a evidenciarse en aquel otro primero, al parecer suscribiéndolo a más largo plazo porque se suponía que los intereses volvieran a subir, aun cuando razonable eran pensar que pudieran continuar bajando, que es suposición entendible y lógica.

Pero es que la propia actora reconoce al redactar el expositivo cuarto de su demanda que desde el año 2009 -la demanda es de fecha de diciembre de 2012--, tras el evidente vicio del contrato al contratar el producto, se puso en contacto con la entidad bancaria a fin de que le explicara que significaban estas liquidaciones -no quiso saber nada del asunto cuando presentaba resultados beneficiosos, hasta diciembre de 2008--, pero lo que no dice porque claramente le perjudicaba, ni tampoco sorprendentemente lo señala la demandada en trámite de contestación a la demandada siendo hecho que podía serle beneficioso, que se descubre sólo en el momento del juicio, es que a tales reuniones aquella parte acudió siendo asistido por un letrado, con asesoramiento por tanto desde ese momento, quizá también en reuniones privadas por igual medio en otras anteriores, por lo que es de considerar que el conocimiento del contrato y sus efectos había sido plenamente asumidos y aceptados. Reconoce la actora que había concertado algunos negocios con la demandada -'Líneas ICO, avales, descuento comercial,...', dice--, pero estos contratos tampoco son muy abundantes, tratándose de operaciones de normal y corriente práctica bancaria, por lo que no se entiende que pudiera existir una plena y absoluta confianza entre ambas partes de modo que condujera a la actora a firmar cualquier contrato que le presentara la entidad, de cualquier contenido, complejidad o posible riesgo, sin examinarlo previamente, y mucho menos a hacerlo en blanco, sin conocer su posible trascendencia, movida sólo por una somera y breve indicación del banco, invirtiendo una cierta considerable cantidad económica cuya suerte en definitiva se abandona incomprensiblemente a la simple manifestación no razonada de la demandada. Por lo demás, en el contrato existe una indicación, ciertamente no bien resaltada y llamativa, sobre los peligros propios de la operación -Folio 220 de las actuaciones--, cuando se advierte que 'Conocimiento de los riesgos de las operaciones. Las partes declaran ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de operaciones, cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés, tipos de cambio y otros parámetros relevantes de los mercados financieros...', que por las razones expuestas no pudo pasar desapercibida. La jurisprudencia reciente sobre nulidad de contratos bancarios, y en particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013, recurso 1972/2011 , en materia como la presente, viene a indicar que 'Para que exista error vicio de consentimiento, es preciso que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que quien la invoca lo demuestre, como suficientemente seguro, y no como mera posibilidad de inciertas circunstancias', argumentándose después por el Alto Tribunal que, cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.



TERCERO.- En consecuencia, se está en el caso de acoger el recurso, desestimando la demanda interpuesta y absolución del banco demandado, con su inseparable secuela de imponer a la actora las costas de la primera instancia, sin costas del recurso, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hueto Sáenz, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veintisiete de noviembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número ONCE de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la revocamos, y así desestimamos la demanda entablada por la entidad mercantil 'CINAT, S. L.' contra la también mercantil 'BANCO SABADELL' y le absolvemos de las pretensiones en su contra ejercitadas, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia, sin costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito interpuesto dada la estimación del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que emite el Magistrado D. ANTONIO PASTOR OLIVER a la sentencia nº 123/2014, de fecha 15 de Abril de 2014.

De nuevo siento discrepar del parecer mayoritario de la Sala respecto a la valoración de la prueba practicada y en la interpretación de la legislación relativa a los productos financieros en concreto, en este caso a un 'swap' o permuta financiera.

Revoca la sentencia de apelación la de la primera instancia, en la que se declaraba la nulidad de los contratos marco de operaciones financieras, así como las concretas operaciones de 6 de marzo de 2007 y la confirmación de 4 de mayo de 2009.

Primero.- Afirma la sentencia mayoritaria que este tipo de productos no es excesivamente complejo, aunque -parece decir- que lo es más en su operativa interna.

La calificación de los 'swaps' como producto complejo no depende de la capacidad individual de interpretación de una literatura contractual extremadamente específica, sino de su conceptuación genérica como tal.

Tanto el Banco de España como la C.N.M.V. se han referido a este contrato como 'producto financiero complejo' y -además- de riesgo elevado.

No podemos olvidar que nació para conseguir una reestructuración financiera del crédito o de la deuda de las empresas a fin de cubrir, con operaciones de signo contrario, las posibles pérdidas de otras operaciones de la empresa. Hay un intercambio de flujos de dinero, cuyo equilibrio ha de ser debidamente meditado y valorado, puesto que tales flujos de caja pueden suponer importantes pérdidas, al estar relacionados con un activo o índice ('activo subyacente') variable y en esa misma medida incontrolable.

Así lo conceptúa la reciente S.T.S. 840/13, de 20-enero cuando dice: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia de una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayuden al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. La propia directora de la sucursal lo calificó como 'complejo'.

Segundo.- Discrepo también de la conceptuación y análisis que se hace del cliente bancario. No sólo porque en el test de idoneidad que se le hizo se consideró y posicionó al cliente como 'minorista' , sino porque nada tiene que ver que éste sea una sociedad mercantil. Por tal hecho no se le puede considerar como experto en 'derivados financieros'. Así lo corrobora la citada S.T.S. 840/2013 , relativa a una sociedad mercantil, y la S.313/13, de 14 de junio de esta misma sección 5ª.

Concretamente, esta última sentencia razonaba que 'No basta con explicar que si el interés descendía las liquidaciones serían a favor de la entidad financiera, sino que el deber de informar comprende ejemplos que pongan de manifiesto cuál es realmente el riesgo del producto para que el cliente pueda decidir cuál quiere asumir o hasta qué límite'. Concluyendo que 'El error es excusable o no imputable, dado que la relación del cliente con el Banco se enmarca en una relación de confianza, en una posición desigual de las partes, sin previa o escasa información...'.

Aunque en el contexto de un contrato de gestión de cartera, el T.S. ha reiterado que 'El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal de mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo dan la actuación empresarial en un campo como el de los derribos...' ( S.T.S.

244/13, 18-4 ). En nuestro caso era una pequeña promotora o constructora.

Tercero.- Tampoco estoy de acuerdo con el argumento del contrato de seguro o del silencio ante las liquidaciones positivas.

El cliente no acude al banco a pedir un 'swap' ni una permuta financiera, de los que, salvo los expertos en este mercado, jamás habían oído hablar. El banco le llama (pues ha decidido comercializarlo entre las PYMES) para ofrecerle cobertura frente a la subida de intereses de sus riesgos sujetos a interés variable. Y en ese sentido 'coloquial' se habla de 'seguro'. Extraer de ahí un argumento falaz por parte del cliente resulta -en mi oponión- un silogismo artificioso, que no responde a las reales explicaciones del cliente bancario.

En cuanto al silencio de éste frente a liquidaciones positivas, no puede tomarse como un comportamiento desleal, cuando lo que el cliente precisamente entendió que se le ofrecía era 'eso': una cobertura frente a la subida de intereses.

Cuarto.- La legislación aplicable a este mercado, reiterada en numerosas sentencias, no constituye un 'corpus' ordinario, sino extraordinario. De tal manera que su necesidad se constata ante la evidente desigualdad entre banco comercializador y cliente (salvo supuestos especiales en el que éste, por su desarrollo, posee un staff profesional apto para la comprensión del producto y sus riesgos). Afrontar esta normativa reduciéndola en la práctica al contenido del art. 1255 C.Civil es desconocer la razón de ser de la misma. Si es especialmente tuitiva con el cliente es porque no se contrata en igualdad de condiciones. En todo caso, es la legislación a aplicar. En su letra y en su espíritu.

Y ello ya existía antes de la famosa MIFID (Directiva 2004/39 CE) y su transposición a la L.M.V. (ley 47/07, de 19-diciembre). Basta para ello acudir al tantas veces citado R.D. 629/93 y a su Código de conducta.

Quinto.- Partiendo de esta concepción, que considero la adecuada, la prueba practicada no ha revelado por parte del banco demandado el exigible esfuerzo informativo, cuya prueba -obviamente- le compete a él ( art. 217 LEC ).

Ni aparece folleto explicativo, al que se refirieron los empleados de la demandada. Ni consta qué gráficos le expusieron. Tampoco una explicación clara sobre la cancelación anticipada y las posibles consecuencia del 'precio de mercado'.

Discrepo plenamente sobre la afirmación de que el cliente fue acompañado de un letrado cuando las liquidaciones fueron negativas. Ni consta en la contestación, ni se dan datos suficientes al respecto por los empleados bancarios.



SEXTO.- Lo que sí afirmaron estos es que el contrato era ' asimétrico '. Que así se lo explicaron (testifical del Sr. Melchor , director de la sucursal).

Ahora bien, sin dudar de la buena intención de dichos empleados, lo que exige la jurisprudencia mayoritariamente es la escenificación de resultados concretos, a fin de poder traducir a términos comprensibles cuánto se podía recuperar y cuánto se podía perder.

Se trata de un contrato con 'barrera desactivante', de tal manera que pactado un tipo fijo, cuando los intereses descienden el cliente paga la diferencia, pero cuando suben la cobertura es realmente exigua. No llega ni a un punto.

SEPTIMO.- Parece evidente que debidamente explicada esa situación, difícilmente se hubiera aceptado ese desequilibrio.

A tal situación resulta aplicable la doctrina expuesta recientemente por la S.T.S. 683/12 de 21 de noviembre relativa al vicio en el consentimiento. Para que exista el error se exige que 'la representación equivocada se muestre razonablemente cierta.' Lo que tiene relación directa con el deber de información de la entidad bancaria.

Como razona la S.T.S., de 20 de enero de 2014 : El incumplimiento del deber de información no conlleva necesariamente la apreciación de error, 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Añade: 'Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal del producto financiero'.

OCTAVO.- Por lo que, en mi opinión, la situación enjuiciada encajaría en el contexto jurídico de vicio excusable, procediendo -por tanto- considerar que hubo error en la contratación de la primera operación.

NO VENO.- Más dudas ofrece la reestructuración de la permuta, mediante otro producto similar que recogía las pérdidas del primero. A través del nuevo producto pretende la demandada acudir a la posible sanación de la inicial nulidad, a tenor del art. 1309 C.Civil .

La cuestión es discutible. No obstante, la situación que conduce a la nulidad de la primera operación ha de servir de base a la calificación de la segunda.

Es decir, en una situación de pérdidas inesperadas, la opción de reestructuración parecía la opción menos dañina.

Es verdad que el banco no podía predecir con exactitud el devenir de los intereses. Pero, ante la tesitura planteada por el cliente sí debió de haber incrementado de forma evidente la documentación relativa a las dos opciones existentes: la cancelación a precio de mercado, con un precio cierto (el del mercado en ese momento), o la reestructuración valoradas según expectativas y estudios técnicos de mercado (no necesariamente infalibles, claro está).

DECIMO.- Esto plantea -en mi opinión- una doble posibilidad. Admitir que la prueba ha demostrado que en fase de reestructuración la explicación fue tan clara y exhaustiva que el cliente sanó el vicio inicial.

O considerar que no hubo tal profundidad en la exposición de datos y proyecciones, y que, en tal situación de angustia económica el cliente carecía ya de una 'real' posibilidad de decidir autónomamente, pues sólo pretendía minimizar el resultado negativo de lo que nació nulo por error en el consentimiento. Lo que supondría la nulidad de las dos operaciones.

Mas nunca -a mi juicio- la declaración de validez del consentimiento prestado en el momento inicial de las relaciones.

Esta es la decisión que a mi juicio debió de adoptarse en la resolución del recurso de apelación.

En Zaragoza, a Quince de Abril de dos mil catorce.