Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 80/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/009818

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0009818

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 80/2015 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 749/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dimas

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a / Abokatua: ANA MARIA MENDIA ARGOMANIZ

Recurrido/a / Errekurritua: Lorena

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE CRESPO LARA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintitres de abril de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 123/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 80/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 749/14, promovido por D. Dimas dirigido por la Letrada Dª. Ana María Mendía Argómaniz y representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a la sentencia nº 175/14 dictada el 27/10/14 , siendo parte apelada Dª Lorena dirigida por el Letrado D. Jose Crespo Lara y representada por la Procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 175/14 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por Lorena contra D. Dimas y declaro libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad de la actora sobre la finca sita en Zuia Guillerna que es la parcela NUM000 del polígono NUM001 al sitio de Larrabe condenando a dicho demandado a estar y pasar por tal declaración y absteniéndose de utilizar la finca como paso a la suya.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Dimas , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 12/1/15 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Lorena , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10/2/15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 4/3/15 se señaló para deliberación, votación y fallo el 21 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos de recurso. Requisitos de la acción negatoria de servidumbre.

La parte actora ejercita una acción negatoria de servidumbre frente al demandado. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda argumentando que ' corresponde a la parte demandada probar que la porción de fundo controvertida le pertenece,teniendo mayor facilidad probatoria en este extremo dado que puede realizar las mediciones necesarias en su terreno . Todo ello lleva a concluir que la zona que a día de hoy utiliza Dimas para entrar en su finca pertenece al precio de la actora '. Añade que la zona en cuestión es ' una zona de arbolado, zona que normalmente se halla excluida de concentración parcelaria. Respecto de esa cuestión, la parcela de Dª Lorena aparece en el título de propiedad de la concentración parcelaria, aportado como prueba documental por la parte demandada, como parcela excluida de concentración parcelaria, además, el título registral de la finca NUM002 traído a autos por la parte demandada, describe esta finca, como una finca rústica de cereal secano, sin hacer referencia a la existencia de arbolado dentro de esa parcela . queda probado que la zona de arbolado, que está siendo utilizada como paso, pertenece a la finca NUM000 , .. Y continúa que '.. no está probado que en la zona que ha suscitado la controversia entre las partes se colocaran mojones, y a entender que queda probado que los límites entre predios los definían los árboles. . Así mismo, se aprecia la existencia de una valla donde comienza la zona de arbolado. Esa valla fue colocada por Dª Marina para evitar que sus caballos se escaparan, según reconoció ella misma en el acto de juicio. Las vallas constituyen elementos delimitadores de fundos contiguos, por lo que hay que presumir que esa valla se colocó para evitar que los animales pasasen a fundo ajeno.

Hemos expuesto resumidamente los argumentos que utiliza el juez de instancia para estimar la demanda. A continuación haremos una breve reseña de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la acción negatoria de servidumbre pueda prosperar.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de marzo de 2014 indica: 'ciertamente el Código Civil no regula en forma explícita la acción negatoria de servidumbre. Pero así la doctrina como la jurisprudencia han entendido que tal mecanismo procesal encuentra cobertura en el art. 348 del Código Civil . En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 3 junio 1.964 , exponía: 'La acción que el art. 348 del Código Civil otorga al propietario como fundamental defensa de su derecho tiene un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando al comprender en ella tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa, para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmación del derecho dominicalante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción declarativa y, asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que, sin tener en la ley una reglamentación específica, van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que este recae y hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica'. Y, en orden a los requisitos, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 junio 1.998 que: 'La viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedady la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo el demandado al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de junio de 2.014 señaló que 'el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre impone al que niega la servidumbre justificar su dominio sobre la finca que se pretenda gravada, y hecha esta justificación, incumbe al que alegue derecho de servidumbre sobre la finca el probar su existencia. Por consiguiente, no es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre, y el que sostiene la existencia de limitaciones es el que debe probarlas ( SSTS de 30 de septiembre de 1.970 , 6 de junio de 1.971 , 6 de julio de 1.972 , 2 de abril de 1.973 , 25 de octubre de 1.974 , entre otras).'

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de junio de 2.014 indicó que, 'para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre de paso, la parte demandante ha de probar la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente y por el que discurriría el paso, quien la esgrime ha de acreditar su dominio cual ocurre con todo reivindicante, doctrina la expuesta contenida, entre otras, en SSTS Sala 1ª de 11 de octubre de 1.988 , 29 de mayo de 1.989 , 10 de marzo de 1.992 , 27 de marzo de 1.995 y 13 de junio de 1.998 . Por lo tanto al ejercitarse por la demandante una acción negatoria de servidumbre de paso, la primera cuestión es analizar si la parte actora ha acreditado o no la propiedad de la franja debatida sobre la que se supone impuesto, indebidamente, el gravamen ( SSTS 15 de mayo de 1.997 y 13 de junio de 1.998 ).'

El subrayado de estas sentencias es nuestro para resaltar que, como expone la jurisprudencia, corresponde a la actora acreditar su derecho de propiedad sobre la finca y, en especial, sobre la parte del terreno que mantiene no se halla sometido a gravamen alguno, lo que significa que la sentencia de instancia parte de una premisa equivocada al decir que corresponde al demandado acreditar la propiedad del terreno objeto de litigio. Anticipamos que la Sra. Lorena no ha probado este extremo, esencial para que prospere la acción ejercitada. En el fundamento siguiente analizaremos las pruebas practicadas al respecto. Veamos.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Documental y pericial.

La escritura de propiedad del demandado (folio 94 y ss), inscrita tras la adjudicación del Servicio Nacional de concentración parcelaria, atribuye a la finca nº NUM002 NUM003 y NUM004 la superficie de ochenta y cuatro áreas y diez centiáreas, o lo que es lo mismo, 8.410 m2. Puede observarse en el plano de Diputación y Catastro anexo a la demanda (folio nº 26 y 27), las parcelas NUM003 y NUM004 que forman la finca NUM002 .

Mientras la parcela nº NUM000 propiedad de la actora que aparece en los mismos planos tiene una superficie de 10.820 m2 según la escritura de propiedad (anexo nº 2 de la demanda). Esta finca quedó excluida de la concentración parcelaria, hecho que no ha sido discutido por las partes.

El servicio de Catastro del Departamento de Hacienda de la Diputación Foral otorga a la finca de la actora una superficie de 8.297,01 m2; mientras que a la finca nº NUM002 propiedad del demandado le adjudica 7.680,91 m2.

El Catastro tiene como función la recaudación de impuestos y no la descripción y definición exacta de las parcelas. Desde esta Audiencia Provincial hemos sido testigos durante años de los errores cometidos en las mediciones de superficies que realiza el servicio de catastro de la Diputación, basadas en las ortofotos aéreas que manejan, alterando los metros cuadrados de las fincas sin tener en cuenta los metros reales, sin hacer un reconocimiento sobre el terreno con mediciones precisas, comprobando y comparando los metros con las escrituras públicas. La Diputación y su servicio de Catastro se permiten alterar los metros cuadrados a sabiendas que ellos no pierden, pues lo que no cobran a un contribuyente se lo añaden al de al lado, sin tener en cuenta los perjuicios que ello conlleva, y los problemas que originan, muchos de ellos acaban en litigio cuando los colindantes no se ponen de acuerdo. Y es que es muy sencillo tomar una fotografía aérea en la que pueden aparecer sombras u otros defectos, y sin realizar una comprobación exacta a pie de finca, quitar o poner metros sin ningún tipo de precisión. Las ortofotos son planos con aspecto de fotografía que después se proyectan en un plano horizontal, sin embargo, nunca se mide una superficie en pendiente como en este caso, lo que origina errores seguros.

En cambio, podemos estar más seguros de las mediciones realizadas por el servicio de agricultura al concluir la concentración parcelaria, estas mediciones se realizan a pie de finca, con técnicas modernas y precisas, pudiendo comprobar el propietario los metros otorgados a la finca en cuestión.

Realizado este inciso, y volviendo al tema que nos ocupa, ya hemos dicho en el fundamento anterior, que corresponde a la parte actora acreditar la titularidad de su finca, sus lindes, y también sus metros, solo así podrá probarse que la parte de la finca que considera invadida por el demandado le pertenece. Y resulta que ninguna de las pruebas practicadas en el procedimiento viene a acreditar este hecho. Partimos de que la finca tiene una superficie de 10.820 m2, pues bien, hubiese sido suficiente un informe pericial en el que un experto en estos temas nos hubiese indicado los lindes de la finca, los mojones (caso de existir), y la distribución de los metros, sin embargo, la actora ha omitido la prueba, tal vez intencionadamente, no habiendo quedado acreditado que la parte de la finca que considera invadida por el demandado sea de su titularidad.

Quien presenta un informe pericial es el Sr. Dimas (folios 66 y ss), donde un topógrafo ha realizado la medición de la finca del demandado partiendo del camino situado al norte y de los mojones que, dice ha comprobado, señalados en la ortofoto al folio 69. Explica que la estación total empleada para la toma de datos es un instrumento Leica TCRP 1203 R300 con precisión angular de 10 segundos centesimales y medida electrónica de distancias con precisión 2 m.m. + - 2 p.p.m. El cálculo se realiza en un ordenador tipo PC, utilizando software propio y adquirido. El levantamiento se calcula en un sistema de coordenadas absoluto y proyección U.T.M. El resultado es el que consta al folio nº 4 del informe, una finca que incluye el acceso en la zona sur que habitualmente utiliza el demandado, y que la actora considera es de su propiedad. El perito en el acto de juicio aclaró que no había medido la finca de la Sra. Lorena porque nadie se lo había encargado, no siendo objeto de pericia. El perito se personó en la finca del demandado para tomar los datos topográficos necesarios para poder definir los linderos que no estaban marcados con mojones y poder replantearlos. Afirma en el acto de juicio que comprobó la existencia de los mojones, y le hemos creído, además, comprobó el plano catastral y el plano de concentración parcelaria, haciendo una comparativa y reseñando la diferencia entre uno y otro, diferencia que acredita que el plano catastral contempla una superficie inferior a la reflejada en el de concentración parcelaria.

Que la parcela de la Sra. Lorena haya quedado excluida de la concentración parcelaria realizada por la Dirección de Agricultura por ser un paraje con arbolado no significa que todos los árboles existentes en esa zona sean de su propiedad, la finca del demandado es de cereal secano, sin embargo, ello no le impide tener árboles dentro de sus lindes. De hecho, los mojones en la parte norte y este que aparecen en la ortofoto del informe pericial (folio 69) están entre árboles. Resulta curioso observar en las fotografías aportadas por la actora (folios 32 y ss), que la senda que conduce a la finca del demandado, objeto de litigio, está libre de árboles, lo que indica que el demandado viene accediendo por el mismo lugar desde hace tiempo. En relación a este extremo la testigo y madre del demandado afirma que en esta zona existían mojones que han desaparecido, no pudiendo precisar donde se colocaban.

En relación a la valla colocada para que los caballos no se escapen, nada acredita, se colocó por la actora con esta finalidad, como medida de protección, no impide el paso del demandado, ni delimita la finca.

En suma, todas estas manifestaciones que se recogen en la sentencia de instancia las consideramos circunstanciales, ni la valla, ni los árboles vienen a delimitar la finca, ni acreditan la propiedad de este terreno. Para el éxito de la acción la actora necesitaba acreditar que este acceso pertenece a la finca nº NUM000 , y que se incluye en los 10.820 m2, y como ya hemos dicho, no ha presentado las pruebas necesarias al respecto.

En suma, el recurso debe prosperar.

TERCERO.-Que las costas de la instancia se abonarán por la actora, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por Dimas representado por la procuradora Isabel Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento de Juicio Verbal nº 749/2014, REVOCANDOla misma, y, en consecuencia, que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Lorena debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al demandado de las pretensiones de la demanda; con expresa imposición de las costas de la instancia a la actora, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0080.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.