Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 29/2015 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00123/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA.
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2015
SENTENCIA Nº 123/15
ILMOS SRS.
PRESIDENTE :
D. Álvaro Latorre Lopéz.
MAGISTRADOS :
Dª Maria Pilar Fernández Alonso
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
En PALMA DE MALLORCA, a siete de Abril de dos mil quince.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Modificación de medidas definitivas sobre guarda, custodia y alimentos , seguidos por el Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Manacor, bajo el nº 866/2012, Rollo de Sala nº 29/2015 , entre partes, de una
como demandada-apelante doña Clemencia , representada por el Procurador Sr. Quetglas Mesquida, y
de otra, como demandante-impugnante, don Justo , representada por el Procurador Sra. Sansó Ferrer,
asistidas ambas de sus respectivos letrados. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor, en fecha 9/9/2014, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'SE ESTIMA parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de D. Justo , representado por el Procurador Sr. Antonio Sastre Gornals y SE ACUERDA LA MODIFICACION DE LAS MEDIDAS adoptadas en la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, procedimiento Guarda, Custodia y Alimentos 859/2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Manacor , revocada parcialmente por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Secc 4º en sentencia de fecha 31 de julio de 2012, rollo 17/2012, en el siguiente sentido, manteniéndose el resto de sus disposiciones: 1.- Se modifica la pensión de alimentos impuesta al padre, fijando una pensión de alimentos para el menor en la cuantía de 250 euros, que deberán ser ingresados en la cuenta que la madre designe, por mensualidades adelantadas y dentro de los primeros 5 días de cada mes, debiendo ser revisada dicha cantidad anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se satisfarán en los términos señalados en la sentencia cuya modificación se pretende.

2.- Fuera del periodo vacacional, los fines de semana que el menor deba estar en compañía del padre, éste recogerá al menor el viernes en el colegio, y lo reintegrará cuando corresponda en el domicilio materno.

Lo mismo respecto de las tardes intersemanales, en las que el padre recogerá al menor en el colegio y cuando corresponda entregarlo lo hará en el domicilio materno.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y vía impugnación por la demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló el día 18 de marzo del presente para deliberación votación y fallo, quedando el presente recurso concluso para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la madre, señora Clemencia y también, vía impugnación por el padre actor, señor Justo . Este último interesando la modificación del horario de recogida del menor y que en lugar de ser a la salida del colegio (14 horas), sea los viernes a las 18 horas, como siempre ha venido siendo.

La madre solicita la no modificación de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre, interesando siga abonando la misma pensión de alimentos, de 400 euros al mes establecida en su día al no haberse modificado sus ingresos.



SEGUNDO .- Pues bien, conviene recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o sobre guarda, custodia y alimentos, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

La existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre quien solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

Esta Sala una vez examinada la prueba practicada, visionado el soporte audiovisual remitido considera, con la juez 'a quo', que procede la rebaja modificación de la pensión de alimentos.

En su interrogatorio el padre demandado admitió que en la actualidad cobraba entre 800 o 900 euros al mes por su trabajo como oficial 2ª en la construcción de 32.5 horas semanales y, en año 2011 cuando se dicto la sentencia cuya modificación se insta, cobraba entre 1000-1100 euros al mes.

De la prueba documental obrante en autos se desprende que el padre en momento dictarse sentencia cuya modificación se postula cobraba en nomina ciertamente unos 1100 euros al mes, si bien esta Sala al resolver recurso de apelación consideró que existían indicios de que la capacidad económica del padre era mayor que la que reflejaban los documentos y elevando la cantidad fijada en primera instancia, fijó en 400 euros al mes la pensión de alimentos del hijo.

En la actualidad trabaja para la empresas de construcción Salvador Pastor SA como oficial y salario según nomina de 897,15 euros al mes.

Vemos pues que los ingresos que resultan de los documentos obrantes en autos son en la actualidad inferiores a los que este Tribunal tuvo en cuenta a la hora de establecer en 400 euros al mes la pensión de alimentos, ingresos que creemos no obstante no justifican la rebaja de la pensión de alimentos del hijo hasta la suma establecida por la sentencia recurrida, pues si bien la cantidad líquida que le resta mensualmente al señor Justo no es excesiva en parte se debe al incumplimiento de sus obligaciones alimenticias para con el hijo y ello no puede en modo alguno beneficiarle, partiendo de los datos objetivos obrantes en las actuaciones.

Es por ello que entendemos que los alimentos que el padre debe abonar a su hijo menor a partir de la fecha de la presente sentencia alcanzan la cantidad de 300 euros al mes actualizables, lo que supone una disminución más acorde con la actual situación económica del solicitante y que cubre las necesidades básicas del niño, pues la madre dispone en la actualidad de mayores ingresos que en año 2011.

Por ello creemos que procede estimar recurso de la madre.



TERCERO .- El padre impugna la sentencia solicitando que la recogida del menor fuera del periodo vacacional tenga lugar a las 18 horas y no a la salida del colegido como ha hecho siempre, dado que su trabajo finaliza a las 16,30 horas.

Aun cuando sorprenda dicha petición, toda vez que fue la letrada del propio señor Justo quien al inicio de la vista interesó que la recogida del niño fuera la que dice la sentencia, lo cierto es que lo que se pide en la impugnación no es otra cosa que lo que los progenitores venían haciendo desde el fin de la relación sentimental entre ellos y, que dicha impugnación no fue contestada por la madre, por lo que, dado que una de la finalidades de las visitas es fomentar el contacto padre e hijo y procurar que lo sea en horarios en que el progenitor pueda realmente estar con el niño sin abocarle a un incumplimiento sistemático del mismo, considera la Sala que procede acceder a la impugnación.



CUARTO .- Que con respecto a las costas y al estimarse tanto el recurso como la impugnación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Quetglas Mesquida, en nombre y representación de doña Clemencia , y la impugnación formulada por el procurador Sra. Sansó Ferrer, en mombre y representación de don Justo , contra la sentencia de fecha 9/9/2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor, en los autos Juicio Modificación de medidas definitivas sobre guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, debemos revocarla en parte y: 1) Fijamos en 300 euros al mes la pensión de alimentos para el hijo común y a cargo del señor Justo , a partir de la fecha de la presente resolución, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida.

2) Fuera del periodo vacacional el padre recogerá al menor cuando le corresponda tenerlo en su compañía, dos tardes intersemanales y los viernes a las 18 horas.

3) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

4) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.