Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3140/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/009688

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0009688

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3140/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 922/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Roberto

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: XABIER GURRUTXAGA AIZPEOLEA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

S E N T E N C I A Nº 123/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 922/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de D. Roberto - apelante -, representado por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. XABIER GURRUTXAGA AIZPEOLEA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA - apelado -, representada por la Procuradora Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24-9-14 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 24-9-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo ESTIMARy ESTIMO parcialmentela demanda presentada por el Procurador D. Fernando Mendavia González actuando en nombre y representación de D. Roberto , bajo la dirección letrada de D. D. Xabier Gurruchaga, contra la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el EDIFICIO000 Nº NUM000 de Donostia- San Sebastián (Guipúzcoa), representada legalmente por su Presidente, D. Aurelio y procesalmente por la Procuradora Dña. Eva Apesteguía Rodríguez, y bajo la dirección Letrada de D. Francisco Javier Urdangarín Jiménez; y debo CONDENAR y CONDENOa la Comunidad de Propietarios demandada a pagar al actor la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS QUINCE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.515,44 €), más los intereses legales.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 11-5-15 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por D. Roberto frente a la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario numero 922/13.

Motivación:

1.-Error en la valoración dr la prueba al declarase en la sentencia (FJ CUARTO y SEXTO) que la Comunidad de Propietarios aprobó en Junta General la propuesta de indemnización en la cantidad de 9.515,44 euros cuando tal hecho no está acreditado.

2.- Error en la valoración de la prueba al establecerse en la sentencia que el derribo de la tabiquería fue ordenada por el Sr. Roberto y no por el aqruitecto de la Comunidad de Propietarios D. Heraclio y declara en consecuencia que no puede repercutirse a la Comunidad de Propietarios el capítulo de indemnización correspondiente a la reposicición de elementos integrante de las viviendas en la zona central demolida.

El apelante toma como referencia de su posición el Procedimiento Ordinario numero 185/2013 seguido en el Juzgado de Primera instancia número 2 de Donostia-San Sebastian, en el que ha recaído sentencia número 32/2014 de fecha 26 de Febrero de 2014 y que consta en el procedimiento a los folios 350 a 356.

En este procedimiento el actor era D. Olegario y el demandado D. Roberto y en el mismo se debatía la pretensión del demandante de reclamar el pago de los trabajos de albañilería realizados en el entresuelo del Sr. Roberto por un importe de 12.561,05 euros plasmados en la factura número NUM001 de fecha 14 de Julio.

Sostiene la parte recurrente que la conclusión de la sentencia avala su posición porentender que el derribo de los tabiques en su totalidad fue ordenada al albañil, por el técnico de la Comunidad Sr. Heraclio .

Asímismo se consideró que la valoración de la pericial del Sr. Heraclio en relación con los anexois I,II,III y IV del documento 17 es arbitraria e incongruente.

3.-Error en la valoración de los daños a indemnizar al exclusir de los mismos los gastos de reposición de los elementos integrantes de las viviendas en la zona central demolida (14.400 euros ) + 10% IVA.

Entiende, por consiguiente, que a la indemnización fijada en la sentencia de 9.515,44 euros por reposiicón de falso techo ,reposiicón del acabado del suelo, reposición del acabado de paredes medianeras, reposición de trasdosado, realización de mochetas, ha de añadirse la suma de 15.840 euros por la reposición de los elelementos integrantes de la vivienda en la zona central demolida, lo que hace un total de indemnización de 25.355,44 euros.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la dictada en la instancia condenando a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 número NUM000 de Donostia-San Sebastian, al abono de 25.355,44 euros, intereses y costas procesales.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 numero NUM000 de Donostia-San Sebastian se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Roberto frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 numero NUM000 de Donostia-San Sebastian postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando a la Comunidad demandada al abono de la suma de 59.299,51 euros.

2.-Extremos fundamentales de la demanda interpuesta:

2.1-A raíz de los trabajos de renovación en marzo de 2011 del cuarto de baño de la vivienda NUM002 NUM003 de propiedad del demandante y de los trabajos de desmontado de parte de los techos el Arquitecto interviniente Sr. Heraclio obervó que la zona ' central ' junto al aseo s eencontraba en muy mal estado ' lo que obligaba a actuaciones dirigidas a comprobar más detenidamente el estado del forjado superior en la zona de la intervención '.

Tras las labores de desmontado de parte del techo el Arquitecto ' comprobó el deficiente estado estructural de algunas zonas del techo de la entreplanta comprobando igualmente que el forjado del suelo de la entreplanta -techo del local comercial- presentaba unas deformaciones considerables en las mismas zonas afectadas del forjado superior '.

Como las deficiencias detectadas afectaban a un elemento estructural del edificio (crujía central ) de naturaleza común informaron el demandante y el Arquitecto de tal hecho a la Comunidad manteniendo a tal efecto una reunión con el Administrador de la Comunidad, Sr. Braulio , y con diferentes propietarios informando de las deformaciones detectadas en la crujía central, es decir la correspondiente a la caja de escaleras que afectaba a la solivería y, en consecuencia, a la seguridad del edificio.

Fruto de tales reuniones el Arquitecto Sr. Heraclio pasó a ser el técnico al servicio de la Comunidad de propietarios en cuanto a la redacción de sus inforems técnicos y el proyecto de ejecución.

2.2-Tras el encargo recibido el Arquitecto Sr. Heraclio elaboró:

- Un Informe con fecha de entrega el día 24 de octubre de 2011.

-Con la misma fecha elaboró una 'Agenda sobre aclaración de labores previas ' a la realización del Informe sobre la estructura del forjado.

La factura por importe de 885 euros fue abonada por la Comunidad.

2.3- La Comunidad de Propietarios a la vista de la gravedad de las deformaciones en la crujía central acordó llevar a cabo las obras de reparación encomendadas por el Arquitecto Sr. Heraclio bajo la dirección técnica del mismo procediendo a la contratación de distintos gremios.

El día 29 de Diciembre de 2012 el Administrador de la comunidad presentó la liquidación total de las obras del refuerzo de la estructura de forjado por importe de 44.245,27 euros como consta en el documento 3.

2.4.-Todas las actuaciones, las referidas a la primera fase, necesarias para la redacción del informe, como las de la consolidación de la estructura, en el suelo y techo de la entreplanta ' ( ..) se han realizado desde esta misma entreplanta, habiendo servido durante todo el tiempo como almacén, centro de acopios, vestuario de trabajadores , etc ; razón por la cual el propietario del inmueble no ha podido utilizarlo '.

En el mes de Junio de 2011 se iniciaron los trabajos necesarios para la redacción del Informe elaborado por el Arquitecto Sr. Heraclio encargado por la Comunidad y que comprendieron 'labores de demoliciones, apuntalamientos , desescombros ,etc, que impieron desde esa fecha la utilización de la entreplanta por su propietario '.

Además de las obras de consolidación de la estructura la Comunidad de Propietarios acordó llevar a cabo otros trabajos: sustitución de las tuberías generales de saneamiento ( las que discurrían por el suelo y por el techo de la entreplanta ); sustitución de las bajantes generales ; aplicación de un tratamiento antixilófagos a la totalidad de la estructura del techo de la entreplanta.

El día 7 de diciembre de 2012 la Comunidad remitió al demandante la siguiente comunicación:

'Por la presente le reiteramos que tiene a su disposición en nuestras oficinas las llaves de sus propiedades del NUM002 del EDIFICIO000 nº NUM000 '. Lo que consta en el documento 5.

El día 12 de diciembre de 2012 el demandante recogió las llaves de sus viviendas en las oficinas del Administrador. Lo que consta en el documento 6.

Por consiguiente ' ( .) el tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones para el análisis y redacción del Informe técnico sobre el estado estructural del forjado ( junio de 2011) hasta la finalización de las obras de reparación ( 12-12-2012) constituye el tiempo que la Comunidad de Propietarios ha dispuesto de los inmuebles del copropietario Sr. Roberto para la realización de unas obras comunitarias. Durante todo ese tiempo el demandante no ha podido utilizar sus inmuebles, precisamente porque la Comunidad de Propietarios ejecutó sus trabajos desde el interior del NUM002 del demandante '.

2.5.-En la Junta General Extraordinaria de 19 de diciembre de 2011 (cuya acta se compaña como documento número 7 ) se trataron como temas:

- Los presupuestos presentados para el reforzamiento de la estructura del edificio.

-Indemnizaciones por daños y perjuicios causados al propietario del NUM002 NUM004 y NUM005 ( Sr. Roberto ), a la propietaria del bajo comercial (Sr. Jose Carlos ) y la indemnización de los titulares del la actividad comercial KUXKULO por los perjuicios que se les generaría por el cierre del local durante las obras.

En la Junta General se solicitó al Sr. Roberto se efectuara una propuesta de indemnización que sería estudiada y debatida por la denominada Junta de Obras.

En cumplimiento de ello con fecha 30 de marzo de 2012 D. Roberto entregó al Administrador de la Comunidad la propuesta de indemnizacion basada en los siguientes criterios:

-Desalojo del inmueble a consecuencia de las intervenciones requeridas para la elaboración del Informe técnico y la ejecución de las obras hasta la entrega de la posesión del inmueble.

-Entrega de los inmuebles en condiciones de habitabilidad para uso inmediato con reposición de los elementos constructivos y de habitabilidad derribados.

-Desacuerdo respecto del acuerdo adoptado sobre el desglose de la factura emitida por 'Bixok Bat' por las labores de albañilería.

Con la propuesta se acompañó un Informe del Arquitecto Sr. Alfonso sobre la valoración del arrendamiento de los inmuebles NUM002 NUM004 y NUM005 en el momento en el que debieron ser desocupados para la ejecución de las obras.

La propuesta del demandante Sr. Roberto y el Informe del Arquitecto Don. Alfonso se aportaron como documento 8 de la demanda.

En la Junta General Extraordinaria de 25 de Abril de 2012 se plasmó la discrepancia entre el Sr. Roberto y la Comunidad en relación a la fecha desde la que debe establecerse la indemnización del NUM002 . Por ello se acordó que se recurriría al Arquitecto Sr. Heraclio para resolver la controversia.

Se adjuntó como documento número 9 la copia del acta de la Junta Extraordinaria de 25-4-2012.

2.6.-Ante la falta de respuesta de la Comunidad el Letrado D. Xabier Gurrutxaga en nombre del demandante se dirigió al Administrador de la Comunidad para expresarle la inquietud y preocupación del Sr. Roberto dado que un mes más tarde de la celebración de la Junta seguía sin dar respuesta.

Se adjuntó el documento numero 10 consistente en el escrito del letrado enviado vía fax.

Nuevo escrito del Sr. Gurrutxaga esta vez a la Comunidad de Propietarios reiterando la reclamación efectuada con fecha 30-3- 2012, escrito enviado ahora mediante burofax tal y como consta en el documento numero 11.

2.7.-El día 13 de Noviembre de 2012 el Letrado Sr. Gurrutxaga en nombre del demandante se dirigió a la Presidenta de la comunidad solicitando la entrega de las llaves ya que al parecer las obras habían finalizado. Se adjuntó como documento número 12 el escrito con justificante del envío mediante burofax.

2.8.- El Administrador de la Comunidad envió vía e-mail, al demandante un breve texto en el que indicaba:

' Adjunto le remitimos la valoración de reposición de NUM002 realizada por el arquitecto Heraclio '.

La valoración del Arquitecto Sr. Heraclio de los trabajos de reposición de los elementos integrantes de los inmuebles derribados fue de 8.650,40 euros y se acompañó como documento numero NUM001 d ela demanda.

El desglose de dicha valoración fue:

-reposición del falso techo en el local hacia la c/ Enbeltran: 2.850 euros.

-reposición del acabado del suelo de madera en la zona central afectada: 2.100 euros.

-reposición del acabado de paredes medianeras en mampostería: 2.068 euros.

-reposición del trasdosado en la medinaera bajo patio: 862,40 euros.

-realización de las mochetas para el forrado de instalaciones: 770,00 euros.

2.9.-La contrapropuesta realizada por el Letrado Sr. Gurruchaga en nombre del demandante, mediante escrito de fecha 19 de Marzo de 2013, consistió en la valoración del Arquitecto Sr. Alfonso , la cual ascendió a la suma de 37.699,51 euros, quedando pendiente la atribución definitiva del importe de 12.561,05 euros, correspondiente a los trabajos de demolición efectuados por BIXOK BAT (albañil).

El desglose fue el siguiente:

-reposición falso techo: 4.750 euros.

-Reposición acabado suelo de madera: 2.820 euros.

-reposición acabado paredes medianeras: 2.068 euros.

-reposición trasdosado medianera de bajo patio: 862,40 euros.

-realizacion de mochetas para el forrado de instalaciones: 770,00 euros.

-reposición elementos integrantes de las viviendas: 14.400 euros.

Total ejecución material: 25.670,40 euros.

Gastos generales 13% : 3.337,15 euros.

Total presupuesto de Contrata sin IVA: 30.602,55 euros.

IVA 10% : 3.054,78 euros.

Total valoración de reposición obras necesarias con IVA: 37.699,51 euros.

Honorarios técnicos con IVA: 4.096,96 euros.

Licencia Municipal: 1.283,52 euros.

TOTAL OBRAS DE REPOSICIÓN + HONORARIOS + LICENCIAS : 37.699,51 euros.

Además de ello, se recordaba a la Comunidad el importe de 21.600 euros por perjuicios causados por la imposibilidad de utilizar los inmuebles NUM002 NUM004 y NUM005 debido a las obras al importe deriva de la aplicación de 1.200 euros / mensuales desde el día 1 de Junio de 2011 hasta la fecha de la entrega efectiva del inmueble el día 12 de diciembre de 2012.

Por lo que la indemnización que solicita el Sr. Roberto por los conceptos precedentes asciende a 52.299,51 euros. A tal cantidad habría que añadir el importe de 12.561,05 euros correspondientes a la factura de demolición de BIXOK BAT en el caso de que la misma se atribuya al Sr. Roberto en el pleito instado por BIXOK BAT.

Se acompañó asimismo el Informe Pericial elaborado por el arquitecto Sr. Alfonso como documento número 17 quien fue contratado por el demandante.

Se añadió que los entresuelos derecha y centro presentaban antes de la intervención de la Comunidad de Propietarios una buenas condiciones de habitabilidad y uso siendo regular el estado de conservación.

Se acompañó como documento numero 18 Informe de tasación elaborado por SOCIEDAD INTEGRAL DE VALORACION AUTOMATIZADAS SA con fecha 23 de marzo de 2010 y acta notarial de 11 de Junio de 2013 como documento número 19.

2.10.-Base jurídica de la ademanda: artículo 9.1 de la LPH .

3.-En tiempo y legal forma COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO000 NUM000 contestó a la demanda destacando de la misma:

-Caducidad de la acción por aplicación de los plazos del artículo 18.3 de la LPH : carácter ejecutivo de los acuerdos adoptados en Junta.

En las Juntas Generales Extraordinarias de Propietarios celebradas los días 19-12-2011 y 11-4-2013 a las que asistió el demandante fue rechazada la indemnización solicitada porel Sr. Roberto y se aprobó la indemnización en la suma fijada en el Informe el Arquitecto Sr. Heraclio .

-falta de prueba de la realidad de los daños y perjuicios. No procede la indemnización por lucro cesante.

4.-Previos los trámites de rigor se dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario numero 92272013, estimando parcialmente la demanda formulada y, condenado, a la Comunidad al abono de la suma de 9.515,44 euros intereses legales y costas del proecdimiento.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Examen del recurso de apelación.

1.-No procede su acogimiento.

Han de integrarse el acuerdo 2 de la Junta General Extraordinaria de fecha 19-12-2011 8 (Anexo 10 folios 18 vto y ss ) y más específicamente, aunque relacionada con la anterior, a través del acuerdo 1 de la Junta General extarordinaria de fecha 11 de abril de 2013 ( Anexo 10 folios 25 vto y 26 ) ambos del escrito de contestación a la demanda para concluir que la Comunidad de propietarios rechazó la propuesta de indemnización presentada por el Sr. Gurrutxaga, Letrado del demandante Sr. Roberto .

La respuesta de la Comunidad es clara y taxativa y ha de vincularse a la propuesta de indemnización efectuada por el Letrado del Sr. Roberto ( documento 15 del escrito de demanda ), basada a su vez en el Informe pericial del Sr. Alfonso , la cual fijaba el importe relativo a los gastos de reposición en la suma total de 37.699,51 euros ( incluyendo IVA, honorarios técnicos y licencia municipal ). En el documento número 15 de la demanda se recordaba que, al margen de la reclamación por reposición, se insitía en la reclamación por el concepto de inhabilidad de los locales a consecuencia de las obras realizadas por un importe de 21.600 euros.

A la vista de las actas de las dos Juntas de la Comunidad y, específicamente, de la correspondiente a la Junta General Exdtraordinaria de 11 de Abril de 2013, celebrada pocos días después a la presentación de la propuesta plasmada en el documento 15 del escrito de demanda, que la respuesta de la Comunidad fue de rechazo tanto al importe indemnizatorio pretendido por reposición como al correspondiente a inhabitabilidad o lucro cesante.

En consecuencia, tratándose de una cuestión que afectaba a la Comunidad ( obras de refuerzo de elementos estructurales ); siendo el actor propietario del NUM002 NUM004 y NUM005 del número NUM000 del EDIFICIO000 ; habiéndose canalizado y debatido la pretensión indemnizatoria del demandante / recurrente ( reposición y lucro cesante ) en el seno del Organo decisorio de la Comunidad -la Junta General extraordinaria -y habiéndose plasmado la decisión de la Junta en las correspondientes actas, resulta conforme a Derecho entender que la pretensión del demandante no puede acogerse por encontrarnos ante una decisión desestimatoria comunitaria firme y ejecutiva por haber transcurrido el plazo de caducidad de tres meses previsto en el artículo 18.3 de la LPH desde la celebración de cualesquiera de las dos Juntas Extraordinarias reseñadas.

La argumentación precedente sería suficiente para la desestimación del recurso interpuesto.

No obstante el Tribunal para evitar cualquier alegación referida a una falta de fundamentación o una situación de indefensión, va a examinar en el siguiente apartado 2.- la reclamación indemnizatoria del actor de 15.840 euros por reposición en la zona central demolida

2.-Cuestión: si han de repercutirse en la Comunidad la indemnización correspondiente a la reposición de elementos integrantes de las viviendas en la zona central demolida.

Es una cuestión clave, ya que la conclusión que se obtenga va intímamente asociada con el motivo de recurso 3.- del FJ PRIMERO.

Una respuesta negativa, por consiguiente, implicaría el no acogimiento del pedimento indemnizatorio del demandante por importe de 15.840 euros correspondiente a la reposición de los elelementos integrantes de la vivienda ( NUM002 ) en la zona central demolida, por lo que la indemnización pasaría a ser de 25.355,44 euros y no la de 9.515,44 euros fijada en la sentencia.

Para resolver esta cuestión ha de determinarse, a la vista de la prueba practicada, si el derribo de los elementos del interior de la zona NUM005 del NUM002 fue ordenada por el Sr. Roberto o, por contra, lo fue por el Arquitecto de la Comunidad Sr. Heraclio .

Cuestión previa en relacion al alegato del apelante contenido en las páginas 3,4,5,6 y 7 de su recurso Motivo Segundo-.

No se comparte la posición del apelante.

Recordemos que el artículo 222.4 de la LEC dispone de forma taxativa e incondicional :'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedenteslógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos processos sena los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Y ocurre que en el procedimiento de referencia citado pro el apelante seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián, no ha intervenido la Comunidad de Propietarios ahora demandada. El litigio se planteó entre D. Olegario ( demandante ) y D. Roberto . En consecuencia este Tribunal al amparo del artículo 222.4 de la LEC - regulador del carácter prejudicial que posee la cosa juzgada material - no puede conferir efecto de cosa juzgada al pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia número 8 y ello por faltar el requisito de identidad de partes litigantes en los dos procedimientos.

Fondo.-

El Tribunal rechaza la posición de la parte apelante y, en consecuencia, no acoge el pedimento indemnizatorio correspondiente a la reposicón de elementos integrantes del NUM002 en la zona NUM005 derribada por un importe de 15.840 euros .

Para ello se va a basar en el siguiente material probatorio:

-Documental ( anexos 6 y 7) .

-Pericial del Sr. Heraclio ; testifical del representante legal de EXOLA 2007 SL y testifical de D. Laureano . Esta prueba personal es determinante a juicio de este Tribunal, habida cuenta de la cualificación profesional de los mimos y de su intervención directa en los hechos que han motivado el presente procedimiento. El caso del Sr. Heraclio es significativo, ya que su intervención en el decurso de los hechos se produjo en un primer momento como técnico a las órdenes del Sr. Roberto y, posteriormente, como técnico al servicio de la Comunidad de Propietarios redactando el Informe Técnico y dirigiendo posteriormente las obras de refuerzo estructural.

En la testifical de D. Laureano , vecino del NUM006 NUM003 del inmueble ( DVD III 7 40 y ss ) destacamos:

-Se ha dedicado antes de su jubilación a una Empresa de construcción e Inmobiliaria; vio junto al Arquitecto Sr. Heraclio el NUM002 cuando se detectó que había un problema en algunos elementos estructurales de la casa; el estado del NUM002 era que' estaba desmantelado prácticamente todo '; le consta que empezaron los derribos sin licencia del Ayuntamiento, a raíz de la denuncia de una persona se paralizaron las obras y a partir de ello se presentó una solicitud de obra menor con un presupuesto de 500 euros para derribo de azulejos, eso sería en torno a marzo -Abril de 2011; exhibido el documento 18 de la demanda consistente en la tasación de SEVATAS y, en concreto , de las fotografías obrantes; cuando él vio con el Sr. Roberto y el Sr. Heraclio el NUM002 los meses de Marzo-Abril de 2011 los baños, las cocinas,el salón de peluquería que aparecen en las fotografías estaba demolido; el Sr. Heraclio le manifestó que las demoliciones practicadas nada tenían que ver con las obras de reparación estructural que tenía que hacer posteriormente la Comunidad ; exhibido el Informe del Sr. Alfonso de Marzo de 2012 a esa fecha no existía ni cocina, ni baños, no existía nada; por lo tanto no es cierto lo que dice el Informe que en marzo de 2012 la vivienda se encontraba en perfecto estado de conservación ; cada seis meses iba al Ayuntamiento para hacer el seguimiento de un tema particular suyo y nunca le dijeron que el Sr. Roberto hubiera presentado ningún proyecto no le dieron razón alguna de ello; hasta hace poco el Sr. Roberto mediante carteles y en el periódico publicitaba la venta del NUM002 .

En la testifical del representante legal de EXOLA 2007 SL, D. Ceferino , ( DVD III 16 25 y ss ) destacamos:

-Su empresa se dedica a la construcción; EXOLA fue contratada por la Comunidad para llevar a cabo una serie de obras de reforzamiento de elementos estructurales de la Comunidad y se hicieron a través del entresuleo de la finca; todas las facturas se pagaron; cuando ETXOLA inició las obras se encontró el NUM002 todo diáfano sin muros, sin cocina, sin baños; las obras anteriores las realizó otra Empresa pero no sabe cuál; se le exhibe el Anexo 8 A del escrito de contestación a la demanda y manifestó que corresponde al presupuesto de las obras que encargo el Arquitecto Sr. Heraclio de reposición del NUM002 como consecuencia de las obras de refuerzo estructural llevadas a cabo por la Comunidad de Propietarios; los precios corresponden a los del mercado y están incluidos los gastos generales y el beneficio industrial así como el 10% de IVA.

Pericial de D. Heraclio ( DVD III 21 25 y ss ) destacamos:

-Exhibido el Anexo 9 de la contestación ( folios 285 y ss ) lo reconoció y se ratificó en su contenido; en relación a los Anexos I, II,III y IV del Informe del Sr. Alfonso que fueron a su vez redactados por el Sr. Heraclio ; la Comunidad de Propietarios le encargó la redacción del Informe del estado estructural del NUM002 ; previamente había estado prestando sus servicio al Sr. Roberto ; él observó la deficiencia del forjado longitudinal que atraviesa el NUM002 NUM004 e NUM003 , por lo que consideró que afectaba a la seguridad del edificio; fue por ello por lo que la Comunidad le contrató para redactar el Informe; puede ser que la reunión de la que surgió el encargo de la Comunidad fuera en mayo-junio de 2011 o incluso antes; los trabajos para la redacción del Informe se realizaron bajo su supervisión; el desmontado del forjado del suelo de la entreplanta es un trabajo posterior al Informe y corresponde a cuando se hizo el proyecto de reparación y ese trabajo se hizo tanto desde arriba como desde abajo, desde arriba se quitaron los acabados y las vigas se desmontaron desde abajo; para realizar el desmontado de la estructura del suelo se eliminó el pavimento pero eso fue antes en la fase de informe debido a que tenía mucho peso; para el refuerzo de la estructura se eliminó todo el forjado porque la propiedad estaba diáfana si no hubiera estado diáfana la propiedad de ariba hubieran tenido que hacer igual que lo que hicieron arriba, es decir, reforzar la estructura; preguntado en relación al Anexo II penúltimo párrafo de la primera página ' Una vez comenzaron las labores de romper .( .)' y en relación a la eliminación de algunos tabiques manifestó que él no dio la orden de quitar los tabiques y que sería una decisión del albañil por entender que no estarían en su estado correcto; él lo que le pidió fue que quitara el falso techo; quedaba algún tabique pero otros habían sido ya eliminados; en la zona del EDIFICIO000 , NUM002 NUM003 , ya estaban los tabiques quitados cuando empezó a trabajar para la Comunidad ; los del NUM002 NUM004 estaban ; la zona que encerraban los tabiques ( cocina, lavabo y baño ): la cocina estaba vacía y faltaba un tabique, el baño estaba vacío pero los tabiques estaban, y las habitaciones y el salón estaban todos los tabiques y él lo que quería era eliminar el falso techo, para ver el alcance de la estructura ; ordenó por consiguiente eliminar el falso techo .

Fue primeramente contratado verbalmente por el Sr. Roberto para la legalización ante el Ayuntamiento de una serie de obras de derribo realizadas sin licencia y sin dirección facultativa ( Arquitecto ); exhibido el Anexo 6 de la contestación- legalización de las obras conseguida a fínales de Abril de 2011-; posteriormente y sin la autorización del Perito el Sr. Roberto llevó a cabo practicamente el derribo de todos los tabiques, suprimió cocinas, baños, salones , habitaciones, que no era preciso para llevar a cabo la obra de la Comunidad de propietarios; él le dijo al Sr. Roberto que el vaciado no era necesario y que era superfluo a los efectos de la obra de la Comunidad; la planta NUM002 quedó diáfana, innecesariamente,y no como consecuencia de las obras de la comunidad; exhibido el documento 18 de la demanda consistente en el Informe del Sr. Alfonso y documentación gráfica: en el mes de Marzo de 2011 los baños, la cocina y la sala de peluquería ya se habían derribado y las obras eran innecesarias para la Comunidad de Propietarios; exhibido el documento número 8 de la demanda, otro Informe del Sr. Alfonso , en Marzo de 2012 el interior del NUM002 estaba totalmente derribado sin baños ni cocinas que aparecen en las fotografías; no es cierto que a esa fecha la vivienda tuviera una cocina, un salón, dos dormitorios y un baño ya que estaba todo demolido; en marzo de 2012 el NUM002 estaba sin uso, sin habitabilidad y sin tabiques; el no conoció el entresulo del Sr. Roberto con cocinas, baños, había algunos tabiques; las obras de la Comunidad empiezan sobre el mes de Junio de 2012; exibido el anexo 9 de la contestación a la demanda: la zona central y la del NUM002 NUM003 estaba totalmente derribado y que había sido tomada por el Sr. Roberto ; en relación a la partida de ' reposición de elementos integrantes de viviendas ' que consta en el 'Resumen de valoración ' del Informe del Sr. Alfonso a la página 25 manifestó el perito que como bajo su dirección no se habían derribado ni convertido en diáfanos todos esos espacios la reposición de los mismos correspondía al propietario; en relación al Anexo 8ª de la contestación a la demanda, presupuesto de EXOLA, es un presupuesto basado en valores de mercado con Beneficio Industrial e IVA.

La conclusion del Tribunal:

El Sr. Roberto demolió de forma previa y por propia iniciativa los dos entresuelos de sus propiedad dejándolos diáfanos y vacíos,sin habitabilidad ni uso siendo tales trabajos de derribo ajenos e irrelevantes, por no ser exigibles, para las obras de refuerzo estructural acometidas por la Comunidad de Propietarios.

La tabiquería salvo alguna excepción y en lo esencial fue igualmente demolida por orden del Sr. Roberto apartándose de toda directriz o dirección facultativa de la Direccion facultativa de la obra reprsentada por el Arquitecto Sr. Heraclio .

Las referencias a la situación diáfana de los entresuelos fue una constante en la intervención de D. Laureano , D. Ceferino y se mantuvo, esencialmente, en la intervención del Sr. Heraclio en el acto del juicio.

La situación diáfana del NUM002 y la innecesariedad del derribo de la tabiquería igualmente se recogió en el Informe pericial del Sr. Heraclio ( Anexo 9 del escrito de contestación a la demanda ) y, en concreto,en el apartado 'Reclamacion sobre la presunta inhabilidad de la vivienda '

En consecuencia la partida reclamada por la parte demandante -apelante en su escrito de recurso de apelación por un importe de 15.840 euros correspondiente, según la dicción del Informe del Sr. Alfonso , a 'reposición de elementos integrantes de viviendas ' ubicados en la zona central y referidos -conforme la página 25 del Informe del Sr. Alfonso - cocina, baño, aseo, lavadero, instalaciones eléctricas de agua y saneamiento y recubrimiento de alicatados de paredes - no puede ser acogida.

-La valoración de los trabajos correspondientes a la reposición , cuantía aceptada en la sentencia de instancia y que es igualmente aceptada por la se basa en el Informe del Arquitecto interviniente Sr. Heraclio , el cual se basó en el presupuesto de la Empresa AXOLA que fue la que acometió los trabajos de refuerzo estructural siendo los precios que obran en el presupuesto acompañado como Anexo 8 A de EXOLA los propios del mercado.

Al no ser objeto del recurso de apelación el Tribunal no se pronuncia en cuanto a la reclamación que por lucro cesante por imposibilidad de utilización del NUM002 NUM004 y NUM005 y que formuló en su escrito de demanda por importe de 21.600 euros (1.200 euros /mes desde el 1-6-2011 al día 12-12-2012 ).

Por lo razonado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Vista la desestimación del recurso, procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Roberto frente a la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián, en el Juicio Ordinario número 922/13 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3140 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.