Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 481/2014 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº : 481/14

JUZGADO: ALMUÑECAR 1.

AUTOS: J. ORDINARIO Nº : 573/06

PONENTE SR. ANTONIO GALLO ERENA.

SENTENCIA NÚM. 123/15

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN Y

D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

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En la ciudad de Granada a quince de mayo de dos mil quince. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio Ordinario nº 573/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Almuñécar , en virtud de demanda de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE ALMUÑÉCAR , representada en esta instancia por la Procuradora Sra. López Villar Suárez y bajo la dirección del Letrado D. Fernando González- Santo Rodríguez; contra URBANIZADORA OSUNA SL., representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Gálvez Domínguez y bajo la dirección del Letrado Sr. López Frías, contra CONSTRUCCIONES F Y GARCÍA MARTOS S.A., representados por la Procuradora Sra. Sánchez Romero y bajo la dirección del Letrado Sr. Ferreira Siles, contra D. Luis Enrique Y D. Camilo , representados por la Procuradora Sra. Cuesta Naranjo y bajo la dirección del Letrado Sr. Wilhelmi Ferrer , contra ASEMAS y D. Hilario Y D. Ramón , representados por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez y bajo la dirección del Letrado Sr. Parra Herrero .

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en nueve de junio de dos mil catorce , contiene el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 de Almuñécar frente a Urbanizadora Osuna S.A. y Asemas. Las costas serán abonadas por la parte demandante.'.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como primer motivo de recurso, infracción de normas y garantías procesales vulneración del artículo 426 de la LEC al no admitir las alegaciones complementarias formuladas en relación a lo expuesto de contrario en la contestación, ni tampoco la documental e informe pericial relativo a dichas alegaciones. Todo ello entiende la parte, origina nulidad de las actuaciones a partir de Audiencia Previa por la indefensión que comporta.

SEGUNDO.- La doctrina constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 8/1991 ], 106/1993 y 217/1993 ) resalta que el concepto de indefensión -íntimamente ligado al de nulidad de los actos procesales- es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que, de una parte, no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión, sino sólo aquella que priva al justiciable de la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses. Dicho Tribunal ha declarado que la indefensión es una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales que consiste en el impedimento del derecho a alegar y de mostrar en el proceso los propios derechos, privando de la potestad de alegar, y en su caso, justificar unos intereses de parte ( SS. 10 junio 1987 , 15 octubre 1987 y 8 junio 1988 ). La indefensión surge de la privación del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y tiene su manifestación más trascendente cuando el órgano jurisdiccional impide a una parte el ejercicio de ese derecho a la defensa privándole de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contradictorias ( SSTC 28 noviembre 1988 , 1 febrero 1989 y 6 julio 1989 ).

Es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por su incidencia sobre aquellas facultades de la parte en que se resume el derecho consagrado en el art. 24.1, cuya limitación prescribe el referido derecho de defensa (S. 12 marzo 1991), por ello una indefensión relevante no tiene lugar siempre que se vulneran cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación de aquel derecho.

En definitiva, la Jurisprudencia Constitucional se ha orientado a una definición de carácter realista, estimando que «no se da indefensión cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», o, «cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa».

En este caso es cierto que como se deriva de lo que expresaba este Tribunal en el auto dictado en el Rollo el día 12 de marzo pasado admitiendo la prueba propuesta y convocando vista, se había producido la vulneración demandada de manera que visto el contenido de los artículos 426-1 y 5 y 460-1 y 2-1º de la LEC , debía actuarse como se ha hecho en el mismo, atendiendo a la petición de prueba en esta segunda instancia.

Pero todo ello entiende este Tribunal que es posible se subsane en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en el artículo 465 de dicha Ley , por lo que subsanado, no resulta procedente declarar nulidad de actuaciones y deberá resolverse sobre las cuestiones objeto del pleito. La única sentencia que se cita del TS en reivindicación del derecho a la doble instancia en el sentido pretendido, está referida supuesto de aplicación de la LEC de 1881.

TERCERO.- Como segundo motivo se alega error en la aplicación del derecho por infracción del artículo 76 de la LCS .

Efectivamente es cierto que la resolución apelada fundamenta la desestimación de la demanda contra ASEMAS S.A., aseguradora de los arquitectos que intervinieron en la obra, en que dicha entidad no tuvo por sí intervención en el proceso constructivo de la que pudiera derivarse actuación negligente originadora de los daños, y que sus asegurados, cuya responsabilidad debe ser declarada previamente para ello, no han sido demandados en este procedimiento.

Resulta evidente el error que se denuncia, en que efectivamente incurre la sentencia impugnada. No aparece controversia sobre el carácter de ASEMAS sin que resulte cuestionada la existencia de pólizas de responsabilidad civil de esta entidad que cubre la de los arquitectos que intervinieron en la obra de autos, de donde se derivaría una responsabilidad en estos casos solidaria entre aseguradora y asegurados que posibilita al perjudicado demandar a todos ellos de manera conjunta o separadamente a quien considere oportuno.

El artículo 73 de la LCS dispone : 'Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.....'

Luego se dice en el artículo 76 : 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.'

Expresa el TS en sentencia de 12-11-2013 , que: ' la responsabilidad civil debe entenderse como la obligación contractual o extracontractual que tiene una persona de reparar los daños sufridos por otra, y tal responsabilidad civil es, en sí, un riesgo asegurable, por constituir una expectativa del daño consistente en quedar gravado el patrimonio entero del deudor responsable a la obligación de indemnizar.

Por ello, el seguro de la responsabilidad civil es aquel seguro contratado contra el riesgo de quedar sujeto el patrimonio del tomador por una obligación de indemnizar, derivada de la responsabilidad civil de éste. Por este contrato, el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el daño patrimonial que éste sufra como consecuencia, a su vez, de su obligación de resarcir los daños y perjuicios causados a un tercero producidos por hechos a los que la Ley apareja una responsabilidad patrimonial ( TS 25-10-2011 (RJ 2011, 6844) , rec. 82 de 2009 ).

El art. 76 de la LCS establece la acción directa contra el asegurador, por parte del perjudicado, lo que es tanto como decir que el asegurador responde solidariamente con el asegurado, pudiendo ser demandados conjunta o individualmente. '.

Por lo tanto, en este caso, la responsabilidad que se exige a ASEMAS no deriva del Artículo 1591 del CC sino de estos preceptos de la Ley de Contrato de Seguros y de la existencia de dicho aseguramiento; y si bien para que proceda la estimación de la demanda que contra la misma se interponga, será preciso que sus asegurados incurran en la responsabilidad asegurada, lo que deberá acreditar la parte actora, para ello no será preciso que se demande también a estos.

CUARTO.- Seguidamente, en los motivos tercero y cuarto del escrito de recurso, se alega error en la valoración de la prueba que determina equivocada conclusión de la sentencia sobre que la actora hubiese plantado palmeras así como que Urbanizadora Osuna S:L: o la mercantil Construcciones F. García Martos, hubiesen reparado los daños. Infracción del artículo 217 de la LEC así como del artículo 1591 del CC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Alegando que la acción ejercitada no está caducada ni prescrita.

La reciente doctrina del T.S., sin contradecir la preexistente acerca de la prueba del hecho negativo, aunque sí matizándola, tiene declarado que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi', que el art. 1214 CC , derogado por la L.E.C.de 2.000 que lo sustituye con similar criterio con su art. 217 que introduce criterios correctores por razón de disponibilidad y facilidad probatoria que ya antes contemplaba la jurisprudencia, sancionaba en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue -S de 15-2-85- y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos - SS de 23-9-86 y 13-12-89 - .

En este caso en razón a cuanto antecede, entendemos que es carga de prueba que pesará sobre la parte demandada, acreditar cuanto alegó sobre la autoría de la plantación de palmeras y sobre la efectiva reparación de los defectos y daños denunciados ya en 1997 y 1998. La Sentencia apelada en el fundamento de derecho cuarto sin referencia a sustento probatorio alguno expresa que en el año 1997 y a consecuencia de unas palmeras que la Comunidad colocó en los jardines, comenzaron a surgir algunos problemas de filtraciones, al parecer porque habían perforado la tela asfáltica. Concluyendo seguidamente que requerida la promotora, ésta lo hizo a Construcciones F y García Martos que reparó los daños.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ).

No obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

La vigente LEC incorpora en gran parte el criterio de la libre valoración de la prueba, manteniendo por ello plena vigencia dicha doctrina jurisprudencial a la que se refiere el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92 , 28-11-92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana.

QUINTO.- Vista la prueba practicada en su conjunto, entendemos que no aparece dato que posibilite sostener que las palmeras hubiesen sido plantadas por la Comunidad. La declaración del Sr. Luis Enrique no fue clara al respecto mientras que Dª Lina , administradora de la Comunidad, manifestó de forma terminante que fue la promotora y que ya venían con las obras incluso en el folleto de propaganda, lo que por otro lado es normal embellecer las zonas comunes cuando se trata de vender una promoción. Además, de ser cierto que las filtraciones hubiesen sido originadas por las palmeras y que estas hubieren sido puestas por la Comunidad, ello no estaría amparado por la garantía del artículo 1591 del CC y difícilmente hubiere sido aceptada su reparación por la constructora 'Construcciones F Y García Martos. La declaración de la representante de la misma pone de manifiesto todo lo contrario.

Por otro lado tampoco se aporta documentación para acreditar al realidad y alcance de las obras que se dice realizó dicha empresa constructora ni ninguna otra, de manera que se solucionase la problemática de las filtraciones que, sin embargo, es una realidad que no solo persisten sino que se han ido agravando con el paso del tiempo. La comunidad siempre ha negado que se resolviese la problemática que queda reflejada que persistía en actas de juntas de la misma de 1999 y 2003.

Por lo demás, el informe emitido por el perito judicialmente nombrado, D. Estanislao , lo que ratificó en el acto de juicio, concluyó que las humedades detectadas eran las mismas que se denunciaron en 1997 y 1998 y que incluso ahora aparecían más cocheras y trasteros afectados. Todo ello resulta a su vez confirmado con la pericial ahora ampliada en esta segunda instancia.

Todo ello pone de manifiesto que la problemática relativa a las filtraciones y humedades aparecieron antes del transcurso del plazo de los 10 años han continuado y se han venido agravando, de manera que no puede haber prescrito la acción para ser reclamadas cuando se interpuso la demanda.

Sin embargo ello no resultará extrapolable al hundimiento de parte de la de solería del espacio común, respecto de la que no consta reclamación anterior a la de la demanda ni se acredita que se hubiera producido antes del transcurso del plazo de garantía. Realmente tampoco su causa, pues si derivara de una deficiente compactación del terreno habría aparecido mucho antes.

SEXTO.- Por lo demás, visto el resultado de las periciales, consideramos que la sentencia incurre en la infracción que se denuncia del artículo 1591 del Cc .

Doctrina reiterada del Tribunal Supremo, distingue, en materia de deficiencias que puede presentar la obra conforme a dicho precepto, las grave que llevan a la ruina y además aquellos otros defectos que si bien no lo hace de forma inmediata, sí pasado el tiempo ( STS de 10-11-1994 ) . Como expresa dicho alto Tribunal en sentencia de 27-3-1995 , si los primeros defectos surgen en tiempo de garantía los posteriores que son consecuencia lógica de aquellos no quedan excluidos de la obligación de reparar o indemnizar.

Por tanto nos encontramos en supuesto de ruina funcional a que se llega por la suma de defectos y patologías de diferente trascendencia. Como sienta el TS en sentencia de 30-1-97 , el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La jurisprudencia ha venido separando el concepto de ruina, de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio . Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha , tal como dijo la Sentencia de 1 febrero 1988 ( RJ 1988580 ) y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1990 ( RJ 19901673 ); y como añaden las de 15 junio 1990 ( RJ 19904761 ), 13 julio 1990 ( RJ 19905858 ), 15 de octubre 1990 ( RJ 19907867 ), 31 diciembre 1992 ( RJ 199210423 ), 25 enero 1993 ( RJ 1993356 ) y 29 marzo 1994 ( RJ 19942531 ), se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.

SÉPTIMO.- Sentado cuanto antecede, visto el contenido de los informes periciales, valorados en su conjunto con el resto de la prueba practicada, consideramos que debe prevalecer en cuanto resultan contradictorios, el emitido por el perito judicialmente nombrado, informe éste que entendemos que por la objetividad que se deriva del procedimiento seguido para el nombramiento y emisión, claridad de su contenido y explicación posterior en el acto del juicio, con sus matizaciones, experiencia de su emisor y la intervención de ambas partes en todo ello, y en consecuencia imponerse tanto en cuanto al alcance y origen de los daños, como en en lo relativo a su reparación.

En cuanto a la responsabilidad de los arquitectos y con ello de la aseguradora, tratándose de obra anterior a la vigencia de la LOE, debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial, entre otras sentencia del TS de 14-12-2006 , que alude a los deberes que les corresponden como técnico superior, a cuya función viene atribuida aparte del proyecto, la dirección de la obra.

A esta se refiere la STS de 3 de abril de 2000 ( RJ 2000, 2342) que resume la doctrina jurisprudencial sobre dicha cuestión, declarando que «la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra» ( STS de 27 de junio 1994 [ RJ 1994, 6505] ); «en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la «lex artis»» ( STS de 28 de enero de 1994 [ RJ 1994, 575] ); .....,«corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria» ( STS de 19 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8276] , y amplia cita); «responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional» ( STS de 18 de octubre 1996 [ RJ 1996, 7162] ); ....,«responde por culpa «in vigilando» de las deficiencias fácilmente perceptibles» ( STS de 29 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10140] ); «le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma» ( STS de 19 de octubre de 1998 [ RJ 1998, 7440] ).

La sentencia del TS de abril de 2000 ( RJ 2000, 2342), expresaba que: 'los defectos constructivos reseñados afectan a la funcionalidad del inmueble, y, por lo tanto, a la idoneidad de las obras, concepto éste -aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra la exigencia de una buena habitabilidad y excluye la ruina, en cuyo sentido jurídico se comprende no sólo la física o potencial, sino también la funcional; en definitiva, de haber obrado el arquitecto demandado con la diligencia exigible a una correcta dirección de obra, conforme a los términos expuestos, no sólo se habría apercibido de los defectos imputados, haciendo eficaz su función de inspeccionar, sino que además habría exigido, en cumplimiento de su función de control, la correspondiente subsanación, no autorizando el resultado final, ni dando lugar a su 'visado', en tanto no se hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones, con lo que se habría garantizado a los interesados (dueños o posteriores adquirentes) la adecuada ejecución de la obra, para evitar con tal actuación que resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, como declaran reiteradas resoluciones de esta Sala (entre otras, SSTS de 27 de junio de 1994 [ RJ 1994, 6505 ] y 19 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8276] y las que cita)'.

Por lo tanto en este caso vista la causa pericialmente constatada de las filtraciones y que la ausencia de detalle en el proyecto sobre la impermeabilización e instalación de tela asfáltica obligaba al arquitecto superior, como director de obra, a suplir durante la ejecución todo ello resolviendo la problemática e inspeccionándolo especialmente, entendemos concurre su responsabilidad como director de la obra que asume deber ineludible de 'vigilancia' de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás y al que, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que supone su intervención en la misma ( SSTS de 21 de diciembre de 1.981 , 5 de marzo de 1.984 , 13 de noviembre de 1.984 , 5 de junio de 1.984 y 16 de diciembre de 1.991 ) .

OCTAVO.- También es ineludible la responsabilidad solidaria de la empresa promotora aún antes de la LOE, pues es reiterada la jurisprudencia, entre otras sentencia del TS de 7-6-89 , que dice que la figura del Promotor es equiparable en cuanto a consecuencias jurídicas a la del contratista contemplada en el artículo mil quinientos noventa y uno del Código Civil , en cuanto por su cualidad crea actividades proyectadas sobre la construcción y como la misma ha de llevarse a cabo, lo cual le vincula en relación a los terceros adquirentes.

Expresa el T.S., entre otras, en sentencia de 23-9-99 , que la responsabilidad del art. 1591 CC , habrá que abarcar a la figura del promotor en los términos determinados, entre otras, en la de 8 Jun. 1992 en la que se contiene: '... En S 1 Oct. 1991, se decía: Definida la figura del promotor, y su intervención en el proceso constructivo, la realidad fáctica hizo necesario concretar su responsabilidad, frente a supuestos de insolvencia o desaparición de las entidades contratadas por él para la realización y ejecución material del proyecto; supuestos que colocaban a los compradores de pisos en difíciles situaciones, cuando, los defectos ruinógenos se manifestaban transcurrido buena parte del plazo de garantía. La doctrina de esta Sala fue desde un principio unánime y pacifica, equiparando la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal establecida en el art. 1591 CC ; y las razones que motivaron este criterio fueron las siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros, c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. Ese criterio equitativo aparece reflejado en numerosas sentencias, cual las de 9 Mar. 1988 , 19 Dic. 1989 y 8 Oct. 1990 , sentencias que han creado un cuerpo de doctrina uniforme y constante, perfectamente incardinable en los arts. 1.6 CC y 1692.5 LEC . Incluso en algún supuesto (S. 13 Jul. 1987) esta Sala ha dicho que la responsabilidad de la entidad promotora 'viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicados en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden. Esta absoluta equiparación solo quiebra en aquellos, supuestos de la existencia de la figura que hemos llamado promotor-mediador, en la que la ausencia de intención lucrativa en su mediación, lo aparta del concepto general de la figura que estudiamos del promotor-constructor, sustrayéndolo el ámbito de aplicación del art. 1591 CC ...'.

Por cuanto antecede entendemos que en cualquier caso existirá responsabilidad de la promotora frente a los terceros adquirentes de las viviendas, sin perjuicio de una posible repetición.

NOVENO.- En consecuencia la demanda debe ser estimada en parte sin que proceda en ningún caso pronunciamiento sobre los intereses por mora que se solicitaban respecto de la aseguradora, al tratarse de una condena de hacer sin que aparezca reclamación de cantidad alguna. Tampoco procederá condena en costas en ninguna de las instancias en cuanto a actora y demandadas y este recurso ( arts. 394 y 398 LEC ), sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá respecto de las de los intervinientes.

DÉCIMO.- Recurso interpuesto por INMOBILIARIA OSUNA S.LU.

Impugna esta entidad la sentencia en cuanto que le impone las costas causadas a los intervinientes Construcciones F. y García Martos, Hilario , Ramón , Luis Enrique y Camilo , intervención provocada por esta parte apelante.

Provocada la intervención por la demandada, la parte actora no la ha consentido, siempre se ha opuesto y no ha formulado petición alguna de condena respecto de estos, de manera que de acuerdo con lo expresado por el TS en sentencias de 20-12- 2011 y 26-9-2012 no tendrán consideración de demandados, no pudiendo haber pronunciamiento de condena ni de absolución, siendo la demanda que provocó su intervención quien deberá de asumir sus costas, tal como ya se ha pronunciado esta Audiencia Sección 5ª en sentencia de 2 de marzo de 2014 . Resulta sostenible dicho criterio, también, por lo resuelto por el TS en sentencia de 25-11-13 .

En consecuencia el recurso deberá ser desestimado, manteniendo la condena en estas costas impuestas a esta parte apelante a la que a su vez condenamos al pago de las de este recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE ALUÑÉCAR, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada excepto en el pronunciamiento relativo a las costas de los intervinientes y estimando en parte la demanda, condenamos solidariamente a URBANIZADORA OSUNA S.L., Y A LA ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES(ASEMAS) a reparar las filtraciones y daños producidas por los mismas en la zona de garajes, trasteros y zonas comunes de la Comunidad, con excepción del hundimiento de solería que nos hemos referido en el fundamento quinto, reparación que comprenderá todos aquellos daños a que se refiere la demanda en su suplico y que se llevará efecto teniendo en cuenta el informe de Dª Jacinta pero con los límites y correcciones que se derivan del informe emitido por el perito judicial D. Estanislao .

Se desestima dicha demanda en lo demás sin que proceda condena en las costas de la primera Instancia ni tampoco de éste recurso, debiendo devolverse el depósito.

Se desestima el recurso interpuesto por URBANIZADORA OSUNA SLU, manteniendose el pronunciamiento de la sentencia por el que se condena a esta recurrente al pago de las costas de los intervinientes en el procedimiento, condenándose a esta parte apelante al pago de las costas de este recurso, con pérdida del depósito al que se dará destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.