Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 20/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0143020

Recurso de Apelación 20/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1042/2013

APELANTE:NEWAR SL

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C/ DIRECCION001 Nº NUM000 MADRID

PROCURADOR D./Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ

SENTENCIA Nº 123/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1042/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de NEWAR SL apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA y defendido por Letrado, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C/ DIRECCION001 Nº NUM000 MADRID apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente la ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Scott-Glendonwyn Álvarez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , debo condenar y CONDENO A NEWAR SL a que realice las obras necesarias para la reparación de las patologías que se hacen constar en el informe pericial de don Leandro , aportado como documento nº 7 de la demanda, relativas al desbordamiento de la red de saneamiento, mal funcionamiento de los sumideros y humedades por capilaridad, y en concreto acometan las siguientes obras: 1.-Desmontaje de la actual red de saneamiento afectada, desescombro y montaje de la nueva instalación de saneamiento colgado sobre el techo del sótano, II.- Desmontaje de los actuales sumideros y entorno, desescombro y montaje de los nuevos sumideros con los solapes correspondientes, impermeabilizaciones perimetrales y piezas especiales correspondientes,, totalmente rematado e igual que el estado original. III.- Levantado de la actual zona de patio afectada, incluso impermeabilización hasta soporte y desescombro, ejecución de cubierta igual que la actual, modificación de pendientes, impermeabilización bituminosa igual a la actual, plastón y solado igual al actual, y lechada total del conjunto, totalmente rematado e igual que el estado original. Y todo ello en plazo legal, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se procederá a la ejecución de las obras por tercero a costa de la demandada. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-'Newar, S.L.' fue promotora del complejo de edificios sitos en Madrid, DIRECCION000 con vuelta a la DIRECCION001 .

Tras la recepción de la obra se apreciaron una serie de deficiencias, entre otras las siguientes: el desbordamiento de la red de saneamiento y aguas pluviales que ha provocado inundaciones y humedades en los garajes, el embasamiento del agua en los sumideros con la aparición de humedades en el solado y la aparición de humedades en los soportales.

Ante la existencia de los referidos defectos, la Comunidad de Propietarios formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la condena de 'Newar, S.L.' a realizar las siguientes reparaciones: el desmontaje de la red de saneamiento, además del desescombro y montaje de la nueva instalación de saneamiento, el desmontaje de los sumideros, con desescombro y montaje de los nuevos sumideros con los solapes correspondientes, proceder a levantar la zona de patio afectada, con impermeabilización y desescombro, ejecución de la cubierta y modificación de pendientes.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-En la demanda se ejercita la acción prevista en el art. 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , referente a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, especificando que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán de los daños ocasionados en el edificio frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios, dentro de unos plazos determinados; añadiendo que 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

La sentencia apelada declara prescrita dicha acción, en base a los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo; si bien, considera que cabe el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, que también se ejercita en la demanda, de acuerdo con lo preceptuado en el art. artículo 1101 C.Civil , según el cual 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas' y en el art. 1124 C.Civil , que establece lo siguiente: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'.

No resultando incompatible el ejercicio de ambas acciones, con carácter subsidiario, pudiendo ser estimada una de ellas, como ha ocurrido en este caso.

TERCERO.-El recurso de apelación gira en torno a la errónea valoración de las pruebas que lleva a cabo la sentencia recurrida, al indicar lo siguiente: 'Considera esta Juzgadora, tras escuchar en el acto del juicio las explicaciones de ambos peritos, valorando los informes conforme a la sana crítica, y de manera conjunta con el resto de las pruebas practicadas, que goza de un mayor rigor técnico el informe elaborado por el perito de la parte actora, más contundente, más minucioso con planos de las instalaciones a sustituir y las ya sustituidas'.

Para valorar adecuadamente los informes periciales, hemos de acudir al art. 348 L.E.Civ ., al que se remite el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de julio de 2.008 , pronunciándose en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Concretamente, el informe pericial aportado por la actora, como documento nº 7 (folio 45), elaborado por el arquitecto D. Leandro , tras realizar visitas de inspección y catas que 'la red de saneamiento del inmueble no ha funcionado correctamente nunca. Siempre se han producido pequeñas fugas, atascos y en determinados puntos se han realizado sustituciones de pequeñas zonas', añadiendo que 'se puede constatar que la instalación de saneamiento no evacúa correctamente'. En el dictamen se aprecian distintas patologías, la primera de ellas el desbordamiento en la red de saneamiento, con constantes pérdidas y fugas, debido a que la sección de desagüe se ha reducido, como consecuencia de la acumulación de restos de obra depositados, careciendo la instalación de capacidad suficiente; la segunda patología detectada, consiste en el mal funcionamiento de los sumideros, apareciendo en el entorno de los mismos evidentes signos de humedad, produciéndose filtraciones inferiormente, dado que el solape de la impermeabilización y las pendientes no son correctos; finalmente se detectan humedades por capilaridad en los soportales, al haberse roto la lechada y desprendido. Para paliar los referidos defectos, se ofrecen soluciones, que han sido acordadas en el fallo de la sentencia.

Al ratificar el informe citado, el arquitecto D. Leandro contestó a las aclaraciones solicitadas por las partes, puntualizando que estuvo presente en la apertura de las tuberías y en la realización de calas, comprobando que las tuberías tenían reducida su capacidad a la mitad, puesto que en su interior había restos de obra, consistentes en arena de río y lechada de cemento, que habían discurrido por los desagües y se habían quedado adheridas a las tuberías; matizando que en la obra se utilizó arena de río, dado que es el material que hay debajo de las baldosas. Además, indicó que la pendiente en el entorno de los sumideros era contrapendiente.

El informe pericial aportado por la demandada, elaborado por el arquitecto D. Juan María (documento nº 6, folio 149), tras cortar la red de saneamiento en cuatro puntos aleatorios, comprueba que existe una capa de sedimentos de arrastre, consistiendo en arenilla e incluso lodos, pero no se aprecia la presencia de cascotes o restos de obra en los sedimentos. Indica que la impermeabilización de los sótanos está correctamente realizada, considerando que si ha aparecido alguna humedad puede deberse a un fallo puntual de la impermeabilización, atribuyendo las humedades por capilaridad en los soportales al hecho de que los sumideros se encuentran sucios y presentan un deficiente mantenimiento.

En las aclaraciones al informe, el perito citado insiste en que no han apreciado restos de obra, que en todo caso, si así fuera podrían ser debidos no sólo a la construcción del edificio sino a alguna reforma realizada por alguno de los propietarios; puntualiza que no ha observado humedades y que los sumideros estaban sucios, llenos de hojas, como muestran las fotos obrantes en el informe, no habiendo comprobado el estado de la tela asfáltica alrededor de los sumideros. Con respecto a las posibles humedades en los soportales, precisa que la lechada no impermeabiliza sino que filtra el agua, el material que impermeabiliza es la tela asfáltica.

Los dictámenes periciales aportados por las partes han de ser valorados atendiendo al resultado del resto de las pruebas practicadas en el procedimiento, concretamente la prueba testifical, contando con dos testigos que conocen los hechos litigiosos, cuyos testimonios han de ser analizados a tenor de lo dispuesto en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'

D. Blas , es administrador de la Comunidad de propietarios, habiendo manifestado, al ser interrogado, que pudo comprobar cómo en el interior de las tuberías había restos de obra, añadiendo que desde el principio no ha funcionado bien la red de saneamiento; además, señala que el agua se embalsa alrededor de los sumideros, los cuales están habitualmente limpios porque se hace limpieza periódica de los mismos.

Por otra parte, el testigo D. Fermín , vecino de la finca y fontanero de profesión, que en el año 2009 intervino en la reparación de una obturación de red, manifestó que cuando se sustituyeron algunos tramos de tuberías, encontraron resto de obra y cascotes; él llevó a cabo el cambio de los sumideros porque presentaban filtraciones a su alrededor, entiende que ello es debido a que les falta algo de pendiente, ya que aparentemente la tela asfáltica estaba bien ejecutada.

A la vista de lo manifestado por los testigos y teniendo en cuenta el contenido de los informes periciales citados, esta Sala entiende que el resultado de la prueba testifical resulta acorde con el contenido del peritaje realizado por el arquitecto D. Leandro , en lo referente a la patología apreciada en la red de saneamiento y en el mal funcionamiento de los sumideros. En consecuencia, consideramos que resultan probadas las dos primeras deficiencias recogidas en dicho informe, así como las causas y las soluciones ofrecidas en el mismo, con respecto a los citados defectos, descartando la falta de mantenimiento apuntada en el dictamen aportado por la demandada.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de humedades por capilaridad en los soportales; no podemos obviar que el informe pericial aportado por la actora, en el apartado relativo al mal funcionamiento de los sumideros, precisa que 'Esta patología está relacionada con las humedades por capilaridad en zonas cubiertas'; a pesar de ello, cuando aborda de forma concreta dichas humedades, apunta como causa 'la mala calidad de la lechada', debido a lo cual 'el agua de lluvia penetra hasta la arena de base del solado en las zonas expuestas a la lluvia. Por capilaridad llega hasta las zonas cubiertas de los soportales y hasta los paramentos verticales', indicando que la solución consiste en 'lechar suficientemente la totalidad de los solados con lechada de la calidad necesaria y la dosificación correcta'. En definitiva, el dictamen pericial pone de manifiesto que las humedades por capilaridad en las zonas cubiertas se deben al defecto en la 'lechada', cuando entendemos, y así lo indica el perito de la contraparte, que la lechada no cumple, en ningún caso, la función de impermeabilizar.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que en el apartado titulado 'Patología 3, Acondicionamiento humedades capilaridad' no se limita a valorar los trabajos consistentes en la 'Lechada total del conjunto', en base a la solución expuesta, sino que incluye el 'Levantado de la actual zona de solado de patio afectada, incluso impermeabilización hasta soporte y desescombro a pie de carga, carga y transporte a vertedero', así como 'Ejecución de cubierta igual que la actual. Modificación de pendientes. Impermeabilización bituminosa igual a la actual. Plastón y solado igual al actual', ascendiendo el importe de dichos trabajos a 48.830 €.

A la vista del contenido del informe referido, esta Sala considera que las humedades por capilaridad en los soportales no se deben a la falta de lechada o defectuosa calidad e incorrecta dosificación de la misma; además, la solución que se ofrece al final de la página 14 del dictamen no resulta acorde con los trabajos a realizar y la valoración de los mismos, referidos en la página 17. Por todo ello, procede la desestimación de dicha partida, estimando el recurso de apelación en este punto.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe efectuar pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia ni en relación a las originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de 'Newar, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2014 por el Juzgado de 1º Instancia nº 20 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1042/2013; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sylvia Scott-Glendonwyn Álvarez, en representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 con vuelta a la DIRECCION001 , como actora, contra 'Newar, S.L.', como demandada; se condena a la demandada a que realice las obras necesarias para la reparación de las dos primeras patologías contenidas en el informe pericial, elaborado por el perito D. Leandro , aportado con la demanda como documento nº 7, relativas al desbordamiento de la red de saneamiento y al mal funcionamiento de los sumideros; debiendo acometer las obras indicadas en los apartados I y II del fallo de la sentencia apelada, no procediendo la realización de las obras señaladas en el apartado III de dicho fallo. En caso de no ejecutar las obras se llevarán a cabo a costa de la parte demandada.

2.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

Asimismo, no cabe efectuar pronunciamiento en relación a las costas procesales originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0020-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala nº 20/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe