Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 391/2014 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0237779

Recurso de Apelación 391/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1827/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO/IMPUGNANTE:D./Dña. Antonia y D./Dña. Efrain

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a uno de abril de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1827/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL contra D. Efrain y Dña. Antonia apelado - demandante, e impugnante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que estimando como estimo la demanda presentada por D. Efrain y Dª Antonia , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra Bankia S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº orden/oper NUM000 -, ordenando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes y condeno, en su consecuencia, a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de cuarenta y ocho mil cuatrocientos treinta y cinco euros y sesenta y dos céntimos (48.435'62), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, declarando, asimismo, que todos los títulos (o las acciones en las que se han convertido) pase a ser titularidad de la entidad demandada. Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al mismo e impugnando la sentencia, a lo que se han formulado alegaciones de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.827/12 por la que estimándose la demanda formulada por D. Efrain y por Dña. Antonia , se declaró la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid 2009 de fecha 25 de mayo de 2.009 por un importe de 60.000 €, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos establecidos, formula recurso de apelación Bankia, S.A., negando en definitiva error vicio en el consentimiento de los actores, al haberles proporcionado toda la información precisa para que conocieran las características del producto adquirido, tal y como la exigía la legislación aplicable.

SEGUNDO:Con carácter previo es preciso describir y analizar el producto financiero que es objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

TERCERO:No es preciso entrar a dilucidar sobre si la función que desempeñó Bankia en la operación de adquisición por parte de los actores de participaciones preferentes era o no de asesoramiento financiero para desestimar el presente recurso. Desde luego no se acepta que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, y con carácter previo al cierre de la misma.

Adujo la recurrente que en el momento de la contratación entregó a los actores toda la documentación requerida por la normativa bancaría, como si con ello tuviere que quedar suficientemente acreditado que se les proporcionó toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudieran conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento; pero nada más lejos de la realidad.

No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes, los actores pudieren haber sido clasificados como minoristas, haciéndosele el oportuno test de conveniencia pero sólo al actor (documento nº 4 de la contestación a la demanda), y en el que se consignó como resultado que con la información que facilitó, el producto por el que se realizó dicho test - adquisición de participaciones preferentes, - se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero ni a tal documento, ni al resto de los aportados a los fines de intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada, se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos.

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, desde luego no se acepta que ese test de conveniencia realizado respondiera a las exigencias, o que cumpliera con los fines a los que iba destinado. Para constatarlo basta examinar el cuestionario, sin que sea preciso ahondar más sobre la cuestión por evidente. Con las pocas preguntas que contiene, es prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros - que no consta tengan los actores, - han llegado a conocer o a comprender un producto tan complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, dadas las características y los riesgos que presenta. Si todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada a los actores era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses. Por tanto, la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , era más que evidente.

En consecuencia, partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia del test de conveniencia realizado al actor, que no se le llegó a realizar a la actora, y no habiéndose acreditado por la demandada que les proporcionara una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido por aquéllos antes de suscribir la orden de suscripción de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de la misma por error vicio en el consentimiento, como ya estableciera la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, consta que se les explicara a los actores, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no se tendría por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se les había de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto a los actores, como se evidenciaba de la documental aportada, en concreto de los documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión.

Puede que los actores suscribieran el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirieron (documento nº 6 de la contestación); pero en él no se alertaba de todos los peligros o riesgos que entrañaban, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se alertase del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se daba toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumían. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se les presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad.

A las mismas conclusiones habría que llegar ante el documento aportado como nº 5 de la contestación a la demanda, y a pesar de que también hubiere sido suscrito por el actor, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del nº 6.

Esos documentos referidos no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones de compra suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera letra de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por los actores, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que las orden de compra suscrita (documento nº 7 de la contestación a la demanda) carece de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido y que se aportó como documento 6 de la contestación a la demanda.

Pero es que además, la información verbal ofrecida al actor por la empleada del banco con la que se cerró la operación de suscripción de las preferentes, resultó ser igualmente confusa y poco esclarecedora, proporcionando a su vez una imagen distorsionada y engañosa del referido producto.

Aunque manifestó no recordar la concreta operación, indicó que sí recordaba lo que informaba en general a los clientes sobre las características del producto; y lo más relevante al respecto fue que si bien advertía de que no era un plazo fijo, y de que no tenía vencimiento, que sin embargo, a pesar de ello, podía ser vendido en 24 o 48 horas en un mercado interno, sin alertar, por impensable, de la posible pérdida del capital invertido. Si eso fue así, teniendo en cuenta esa información dada, los problemas inherentes a la perpetuidad o a la falta de vencimiento del producto, y los riesgos por la posible pérdida del nominal por su venta en el mercado secundario, quedaban más que solapados.

Reconoció que sólo advertía de lo que podía pasar en el caso de que la Caja quebrara, pero que aclaraba a los clientes que la única consecuencia de ello sería la no percepción de intereses, y lo que igualmente era un escenario que no se contemplaba, habida cuenta que todo quedaba avalado por '300 años de historia de la entidad'. Por tanto, los posibles riesgos por la no obtención de los rendimientos prometidos, quedaban igualmente minimizados, dándose la impresión de que a pesar de todo, no existían o que la posibilidad de que aconteciesen era prácticamente nula.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poderse conocer a través de ella su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, ha de ser tachada de nula. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que los actores, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido. Por más que lo niegue la recurrente, los actores han llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en la formación del consentimiento.

Resulta indiferente si los actores pudieron haber sido titulares de otros productos financieros de riesgo; ni significa ni implicaría que se tuviere que dar por supuesto que conocieran las características y riesgos que las participaciones preferentes presentaban, y con el detalle que se requiere.

CUARTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.827/12, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas así como a la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.