Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 829/2013 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00123/2015
SENTENCIA Nº 123/2015
En la Ciudad de Murcia a nueve de abril de dos mil quince.
El Ilmo. Sr. D. Andrés Pacheco Guevara, magistrado Presidente de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 829/13, dimanante del
procedimiento verbal tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia y seguido entre Carlos
Alberto como demandante y la mercantil Bankinter SA como demandada, ello en virtud del recurso de
apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Rojo Fuentes, mientras
que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Calero García.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 30/4/13 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'FALLO.-Desestimando totalmente la demanda interpuesta por don Carlos Alberto contra Bankinter, S.A. y absolviendo a la parte demandada de todas las peticiones formuladas contra ella, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para estudio del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se suplicaba en la demanda la condena al Banco llamado al litigio a abonar al actor la suma de 3.122,40 euros, más sus legales intereses, ello en concepto de cobro por la citada entidad de las denominadas 'comisiones de gestión', estimadas indebidas. Subsidiariamente se impetraba la condena a abonar la cantidad de 2.478 euros, más los intereses correspondientes al tipo legal, ello en concepto de exceso de aquellas comisiones, siempre indebidas.

En ambos supuestos, se instaba la condena en costas a la demandada.

El juzgado ahora recurrido desestimó totalmente ambas solicitudes, imponiendo las costas de instancia a la parte demandante.

Entiende la juez a quo que no ha probado esa parte los hechos sobre los que fundaba su pretensión devolutiva de los importes en que consistieron las referidas comisiones de gestión. No encuentra dicha juzgadora rastro alguno de que el actor haya pagado esos importes, como tampoco de que la entidad las haya recibido.

Las ya citadas peticiones se apoyaban en genéricos preceptos del CC sobre el cumplimiento de las obligaciones (así, sus arts. 1274 , 1256 y 1258 , 1281 y 1288 ) y en las leyes General de Defensa de Consumidores y Usuarios (26/1984) y de Condiciones Generales de la Contratación (7/1998).

El hecho que origina la reclamación es la formalización en fecha 25/2/03 de un contrato de depósito alternativo BK 2 por importe de 30.000 euros, con vencimiento el 4/3/08, el que se acompaña a la demanda, destacándose en tal escrito que el depósito debía recibir el 100% de la revalorización que se produjera como integrante del Fondo Gestión Alternativa Segura y que la rentabilidad final del depósito fue de 8.763,20 euros, según información bancaria que también se acredita.

Se aduce y enfatiza igualmente que no alojaba ese contrato cobro alguno de comisiones, fijando el mismo que las liquidaciones de intereses y comisiones serían comunicadas al cliente según determinada circular del BE, sin que a lo largo del desarrollo de tal pacto mercantil se le noticiase de forma fehaciente el cargo de aquellas comisiones, pese a que Bankinter las cobró, correspondiéndose con el Euribor a tres meses, durante los cinco años del depósito. El porcentaje fue de un 10,408%, habiéndosele restado al depositante de lo recibido al término de su vigencia un total de 3.122,40 euros, suma principalmente reclamada mediante este pleito.

La ya nombrada petición subsidiaria se basa en la presencia de una entidad gestora del sub-fondo o 'fondo paraguas', la mercantil Lyxor Master Fund. En suma, se habría cobrado, en ese caso, un 2% anual, cuando únicamente cabría cobrar u 0,4%, existiendo una diferencia anual porcentual del 1,60%, que en cinco años alcanza el 8,26%, siendo ello lo que se le ha cargado de más al demandante en concepto de comisión por gestión.

Pues bien, efectivamente el contrato establece que el Banco a la fecha de vencimiento restituirá al cliente el 100% del capital inicial suscrito por éste, fijándose también la remuneración oportuna y acordándose igualmente que se establece ese fondo como un sub-fondo constituido y regulado como 'fondo de inversión colectiva', con alusión a los folletos que describen las características del Lyxor Master Fund.

Hay que admitir que en verdad ese documento alberga una cláusula o apartado 9º en la que se indica que las liquidaciones de interés 'y comisiones' serán comunicadas al cliente de acuerdo con la circular 8/1990 del Banco de España, o disposición que en el futuro la sustituya.

Luego se pactaron comisiones, aun sin denominarlas expresamente como 'de gestión'.



SEGUNDO.- Bankinter negó en la vista del procedimiento haber cobrado comisión alguna, lo que se recoge en la sentencia impugnada como extremo principal de la desestimación de la demanda decidida, ello con referencia al cobro por la entidad titular del sub-fondo según desarrollo del mismo con sujeción a las palabras Lyxor Asset Management NAV floor 0%.

No se comparte la operación sobre intereses del actor y se afirma que los mismos nunca fueron cobrados por el Banco aquí demandado. Además, queda sin acreditar -así se indica por la juez a quo- que el Sr. Carlos Alberto abonará esos importes, los mismos, se destaca, conocidos al vencimiento del producto bancario y no antes.

El recurso de apelación se inicia con excepciones adjetivas asentadas en los arts. 459 en relación con los 285 , 443.4 y 446 de la LEC , los que se entienden vulnerados y, cómo no, originadores de indefensión para esa parte.

Cabe contestar a la extensa alegación al respecto que la capacidad de admitir y practicar las pruebas corresponde al Tribunal, siendo una posición judicial análoga a la literal inacogida de un medio de acreditación propuesto el el silencio sobre su pertinencia, que es lo acaecido en el curso de esta litis. Tampoco esta Sala estimó necesario en la segunda instancia el interrogatorio de parte tan debatido y la apelante se aquietó a tal negativa, pues nunca impugnó el auto de fecha 28/1/14 dictado al efecto. Pero es que, además, sí declaró el director de la sucursal del Banco al tiempo del contrato, Sr. Alexis , aunque ello no le bastase al demandante.

Y la inadmisión de un documento se sostiene en el enunciado del art. 270 de la propia LEC , de aplicación rigorista sobre las pruebas extemporáneamente aportadas al Juicio, aun Verbal ( STS de 15/3/05 ), pues ello sí que podría acarrear indefensión para la contraparte ( STS de 8/6/05 ).

Tampoco se observa una errónea valoración probatoria, ex art. 217 de la propia Ley de enjuiciar, no entendiéndose la invocada no aplicación de los arts. 57 a 64 de la ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva , siendo inabordable la cuestión al asentarse la causa en el cobro de las comisiones por entidad bancaria o financiera distinta a la en estos autos demandada, sin que, dado el carácter eminentemente rogado de esta jurisdicción civil, puedan atenderse en sede de apelación atribuciones a Bankinter de responsabilidades ancladas en preceptos sustantivos distintos a los fijados en la fundamentación de la propia demanda, como la culpa por vigilancia sobre la actuación de la empresa que gestiona el sub-fondo contratado.

Nunca se aludió en el escrito inicial a una responsabilidad de ese jaez, y no directa, esto es, dimanada del art. 1091 del CC y sus concordantes.

Más aún si, como hasta la saciedad se ha dicho, se pactaron comisiones, pese a que no se hayan documentado secuencialmente a lo largo del desarrollo del depósito Debe respetarse, por todo, como recuerda la parte apelada, cuanto establece el art. 412.1 de la tan referida ley rituaria civil .

Y, en consecuencia, ha de confirmarse, aun no en en su integridad, la resolución impugnada, con paralela y derivada desestimación de las peticiones principal y subsidiaria del presente recurso.



TERCERO- El pronunciamiento sobre costas de la instancia sí debe alterarse, por cuanto la equívoca y reducida mención al cobro de comisiones que se inserta en el contrato analizado, así como su complejidad terminológica, y su definitiva, aun admitida, gestión por entidad distinta a Bankinter, son circunstancias que pudieron despertar verdadera creencia en el inversor acerca de la total ausencia de cobro alguno, sea por quien fuere, de tales devengos, basando en ese criterio la promoción de su reclamación judicial, lo que conduce a la ponderada aplicación al supuesto enjuiciado de la excepción al principio de vencimiento en Juicio permitida por el art. 394 de la LEC . La declaración sobre las de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de dicha ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando únicamente en lo concerniente a la satisfacción de las costas procesales, el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , frente a la sentencia de fecha 30/4/13, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en autos de Juicio Verbal tramitados con el nº 583/12, de los que dimana el rollo nº 829/13, revoco parcialmente dicha resolución, suprimiendo su declaración sobre costas y decretando finalmente su no imposición a parte alguna respecto de ambas instancias, y ello confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.

Así por ésta, mi sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronuncio, mando y firmo.