Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 75/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00123/2015

SENTENCIA núm 123/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinticuatro de marzo del dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000523 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2015, en los que aparece como parte apelante (demandante), Victor Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO FORCADA GONZALEZ; y asistido por el Letrado D. Victor Manuel ; y aparece como parte demandada la empresa ARAGONESA DE PASAJES COMERCIALES S.A.;en situación procesal de rebeldía; siendo el Magistrado-Ponente Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5 de junio del 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda: condenando a esta a No proceder especial pronunciamiento en materia de costas procesales ( Art. 394 LEC ).

1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución de los contratos de ejecución de obra suscritos en su día por Constantino , Enrique , Fidel , Hernan , Julián , Natalia , Melchor y Sagrario con la mercantil ARAPACO.

2º) DEBO CONDENAR Y CONDENO A ARAPACO a abonar al demandante la cantidad de 18.799,52 euros con los intereses de la ley 57/1968 (6º anual) desde el 22 de junio de 1979.

3º) Sin imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y hallándose la parte demandada en situación procesal de rebeldía, se remitió las las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de la parte apelante.

TERCERO.-Recibidos los Autos (2 tomos ordinario de 637 folios y 1 Med. Cautelar PMA 22 folios), junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo del 2015

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-La Ley 67/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas establece en su artículo primero que: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera: Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Y el artículo tercero añade que: ' Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual...'.

A tales intereses se refiere la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 7 de mayo de 2014, recurso 828/2012 , cuando en su considerando cuarto establece que: ' Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuentapor importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ; y Disposición Adicional Primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación ,) que deroga parcialmente la ley 67/1968, al dejar sin efecto el interés del 6%)', siendo esta última disposición señalada del tenor siguiente: '... c)La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'. En semejantes términos, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 25 de octubre de 2013, recurso 1666/2010 . Cuyas decisiones concretas sobre el importe concreto de los intereses no resultan de aplicación al caso enjuiciado teniendo en cuenta la fecha de acaecimiento de los hechos que ahora se enjuician, pero sí en esencia sus restantes pronunciamientos sobre necesidad de constituir el aval de referencia que garantice la devolución de las sumas entregadas e intereses en cada momento debidos, sancionándolo en todo caso como incumplimiento grave del contrato asegurado.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 25 de octubre de 2013, recurso 1666/2010 , que antes ha sido citada, razona que: ' En este sentido ha de entenderse lo que la sentencia recurrida declara sobre que el contrato contiene una cláusula (estipulación sexta) en la que la literalmente se expresa que queda garantizada la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual, y si bien es cierto que esta cláusula no se refiere tanto a las consecuencias de la resolución por incumplimiento imputable al vendedor cuanto a la garantía de las cantidades anticipadas conforme a la Ley 57/68 expresamente mencionada en la propia cláusula, también lo es que su inclusión en el contrato de 11 de septiembre de 2002 haciendo referencia a la citada Ley 57/68, pese a encontrarse en vigor la Ley de Ordenación de la Edificación, podía interpretarse como expresión de una intención de los contratantes de que dicho tipo de interés fuera el aplicable para el caso de resolución del contrato por incumplimiento del vendedor, de modo que la interpretación del tribunal sentenciador podrá ser discutible pero no ilógica, arbitraria ni irrazonable...'.

No admite discusión, a tenor de la Jurisprudencia citada, que sanciona como incumplimiento grave la no constitución de la garantía por construcciones futuras, que si, al tiempo de celebrarse la compraventa y entregarse la cantidad anticipada, la vendedora hubiera formalizado el aval para asegurar la posible devolución de aquellas sumas, el aval comprendería el pago del interés señalado en la Ley. Si no estaba constituido el aval, existiendo obligación de prestarlo, el vendedor deberá de igual modo responder del pago de aquel interés elevado, no pudiendo ser beneficiado en razón a un incumplimiento grave que le ha de ser imputable. Además, como deuda valor que es, la cantidad entregada como pago del precio de cierta edificación que no llego a construirse, deberá devolverse, no desde el momento en que aquella resultara imposible por no concederse la oportuna licencia, sino desde el momento mismo en que aquella se entregó y fue puesta a disposición del vendedor en cumplimiento de una obligación que éste no llego a iniciar, estando obligado a realizar las comprobaciones necesarias para verificar que era legalmente posible y reunía los requisitos exigidos por los artículos 1271 y siguientes del Código Civil . En su consecuencia, el recurso en este punto debe ser estimado, acordando que las cantidades sean devueltas desde su entrega con el incremento señalado en aquella Ley.

SEGUNDO.-Es claro que el daño moral debe ser objeto de la pertinente indemnización, en cuanto que perjuicio de carácter psíquico, sin duda de contornos borrosos y compleja prueba, y aún más de más difícil traducción económica, como la Jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración, y también esta misma Sala, como es de comprobar por el listado de Sentencias que la actora acompaña a su escrito formulando el recurso en atención al hecho de no haberse reconocido la indemnización que por tal concepto se reclamaba. Pero si bien la anterior conclusión es rigurosamente cierta, no lo es menos que, por lo general, no es suficiente con su mera alegación, afirmando que se ha producido una cierta situación de desasosiego, angustia o zozobra como consecuencia de un incumplimiento contractual, sin ningún concreto alegato, sino que será necesario descender a las circunstancias del caso concreto para determinar su existencia y posible cuantificación, salvedad hecha de los supuestos de manifiesta notoriedad en que por si mismo el perjuicio moral resulta evidente e indiscutible --'in re ipsa loquitur'. Y también puede ser claro, en principio, que la falta de entrega de una vivienda, para cuya compra se ha anticipado una cantidad de dinero, quizá con posibles dificultades para su recuperación, puede causar un estado de ánimo consistente en un cierto sufrimiento o inquietud o trastorno anímico similar, pero no se ha determinado el hecho concreto que lo produjera, cuando tuvo lugar, la intensidad del mismo, su tiempo de duración, o los demás detalles o un particularizado relato que pudieran facilitar su cabal comprensión. Nada de esto ha tenido lugar en el caso enjuiciado, interesándose para su indemnización el pago de una cantidad genérica de dinero, pero sin facilitar dato alguno referente a su contenido o entidad, que permitiera además su cuantificación, o al menos entablar debate sobre la cantidad adecuada con la que pudiera ser resarcido, discutiendo los baremos sobre los cuales se haya fijado el importe reclamado. Por estas razones, este concreto motivo del recurso debe ser desestimado: entenderlo de otro modo, como pretende la recurrente, dado que todo incumplimiento contractual puede suponer por lo general una cierta contrariedad, en mayor o menor grado, la regla general consistiría que aquel siempre conllevaría el reconocimiento de una indemnización por daños morales, convirtiendo en regla general lo que viene siendo una excepción, y en su comprobación sea suficiente con repasar cualquier repertorio de jurisprudencia. Hubiera correspondido al actor probar que 'Ese desasosiego o angustia de entidad suficiente', al que se refiere en concreto en el folio 13, párrafos primero y segundo, de su recurso, revistió la gravedad precisa y se produjo en tales circunstancias -atendiendo a cuanto ha sido expuesto-- que debía conceptuarse como daño moral y ser indemnizado con cierta suma dineraria, con una cuantificación precisa a tenor de las concretas circunstancias, lo que no se ha hecho.

TERCERO.- También debe ser desestimado el motivo de la apelación referente a la pretendida rescisión del contrato. Rescisión y resolución son dos modos de extinción de los contratos, aun cuando causados por diferentes razones, la primera por causa de lesión a tenor de lo dispuesto en los artículos 1391 y siguientes del Código Civil , y la segunda por incumplimiento de las obligaciones contraídas por la otra parte conforme al artículo 1124 del mismo Texto. Pero lo que no se puede autorizar es que es, extinguido el contrato por este segundo motivo, se pretenda también extinguirlo por el primero, lo que supondría una inútil reiteración, debiendo interpretarse de forma adecuada el artículo 3º de la Ley 57/1968 antes citado en el sentido expresado.

CUARTO.-Debe desestimarse de igual modo la pretensión de ser indemnizado por otro motivo, como se interesa en el punto primero de la parte final que contiene la suplica del recurso. Los artículos 1101 y concordantes del Código Civil regulan el contenido de la indemnización debida por el incumplimiento contractual, es decir, la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, en mayor o medida conforme a los daños producidos y la disposición que resulte aplicable, reiterándose por tanto lo que se dice al final del considerando séptimo de la Sentencia sobre que 'Carece de apoyo legal alguno la pretensión de un doble devengo de intereses moratorios', pues un mismo hecho no puede dar lugar a dos indemnizaciones separadas, salvo en los supuesto especialísimos reconocidos.

QUINTO.- La demanda y el recurso son estimados parcialmente, por lo que no se hará condena en las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Forcada González, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día cinco de junio de dos mi catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número DOCE de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la revocamoscon aquel carácter en el único sentido que los intereses reconocidos en la Ley 57/1968 (6% anual), al que se refiere el punto segundo de la condena, se apliquen desde el momento de la entrega de las cantidades, confirmándola en sus restantes pronunciamientos, sin condena en las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.