Última revisión
21/09/2016
Sentencia Civil Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 625/2014 de 03 de Marzo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Marzo de 2016
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: RICO RAJO, PAULINO
Nº de sentencia: 123/2016
Núm. Cendoj: 08019370172016100076
Encabezamiento
-AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 625/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 589/2013
S E N T E N C I A núm.123/16
Ilmos. Sres.:
Don José Antonio Ballester Llopis
Don Paulino Rico Rajo
Dª María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a 4 de marzo del dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 589/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, a instancia de María Cristina , Clara , Josefina Y Rosalia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 30 de abril de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
'Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Joaquin Preckler Dieste, en nombre y representación de DÑA. María Cristina , DÑA. Clara , DÑA. Josefina y DÑA. Rosalia , contra CATALUNYA BANC S.A., y en consecuencia:
1º.- Condeno a dicha demandada a abonar a las demandantes la suma de 12.879,57 Euros, más los intereses legales a computar desde el 9 de Julio de 2.013, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta el total pago.
2º.- Condeno a la demandada al pago de las costas del procedimiento.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.
CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 589/2013 seguido a instancia de Doña María Cristina , Doña Clara , Doña Josefina y Doña Rosalia contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que 'se sirva dictar Sentencia revocando la resolución recurrida y dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta con imposición a la adversa de las costas procesales causadas', al que se opone la parte actora.
SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'se dicte sentencia en la que estimando la demanda:
1º Que la entidad demandada, a través de sus representantes, incumplió con su OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN frente a DOÑA María Cristina en relación a la venta de deuda subordinada.
2º Se acuerde la NULIDAD de la deuda subordinada contratada por vicio en el consentimiento, condenando a la entidad demandada a devolver a DOÑA María Cristina la cantidad de 25.500 euros y a DOÑA Clara , Josefina Y Rosalia el importe de 24.000 euros, con la consiguiente devolución por parte de mis representadas de la deuda subordinada junto con sus frutos -rentas obtenidas-.
3º Subsidiariamente, y para el supuesto de no atenderse a la solicitud de nulidad, se condene a la entidad demandada al pago a DOÑA María Cristina la cantidad de 25.500 euros y a DOÑA Clara , Josefina Y Rosalia el importe de 24.000 euros como INDEMNIZACIÓN por los daños y perjuicios sufridos consecuencia de la actuación de los responsables de la entidad demandada, con la consiguiente devolución por parte de mis mandantes de la deuda subordinada de la que actualmente son titulares.
4.- Subsidiariamente, y por si las dos anteriores solicitudes no fueran estimadas, se interesa la condena a la entidad demandada a DEVOLVER a DOÑA María Cristina la cantidad de 25.500 euros y a DOÑA Clara , Josefina Y Rosalia el importe de 24.000 euros, en cumplimiento de la obligación asumida por la demandada de devolver el importe invertido en el momento que mi representada se lo requiriera.
5.- Se condene a la entidad demandada CATALUNUYA BANC SA al pago de las costas procesales causadas'.
La demanda fue admitida a trámite por Decreto de 24 de mayo de 2013.
La parte demandada, una vez emplazada, se opuso en tiempo y forma y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.
Con fecha de entrada en Decanato el 17 de enero de 2014 la parte actora presentó escrito alegando hechos nuevos consistente en la resolución del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013 y que, como consecuencia de ello, 'DESISTE DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ejercitada con carácter de principal, manteniendo únicamente la acción subsidiaria de INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS'.
Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.
TERCERO.-La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:
Previa.-Pronunciamientos que se impugnan (458.2 LEC).
Primera.- Hechos probados.
Segunda.- Cuestiones que se plantean en esta alzada.
- No procede la condena a indemnizar pues no existe nexo causal entre el daño sufrido por la actora y los actos realizados por la demandada.
- Condena en costas.
Tercera.- Actos contradictorios con las acciones ejercitadas
CUARTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que la parte actora, como hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Primero, ejercitó una acción principal de nulidad, con la obligación de devolución de las recíprocas prestaciones, y una subsidiaria de resolución contractual implícita en la solicitud de indemnización de daños y perjuicios.
Las órdenes de Compra de Deuda Subordinada son de fecha 3 y 4 de febrero de 2005, respectivamente.
De la acción de nulidad, como hemos señalado, desistió la actora como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, pero mantuvo la pretensión indemnizatoria.
Como ocurriera en otro caso resulto por esta misma Sección, en el rollo 46/2014 y en el rollo 334/14, y más recientemente en el rollo 625/14, siendo la misma entidad la parte demandada, y aunque ahora no lo alegue, el problema que se plantea es que en la demanda se vinculaba la solicitud de indemnización de daños y perjuicios a la pretensión de resolución del contrato, en base a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , que faculta al contratante perjudicado a pedir la resolución, con la obligación del incumplidor, en caso de prosperar la acción, de resarcir los daños y abonar los intereses, pretensión resolutoria que aunque no se solicite expresamente va implícita en la solicitud de indemnización, por cuanto ésta es consecuencia de aquella.
Dijimos entonces, y reiteramos ahora, que 'Ello no obstante, es lo cierto que se produjo un hecho sobrevenido posterior a la demanda como lo fue la resolución administrativa referenciada que hizo que careciera de objeto la acción de nulidad o de resolución contractual, por cuanto el contrato, como consecuencia de dicha resolución, puede considerarse que fue resuelto por causa sobrevenida ajena a la accionante y en cuya resolución, impuesta por un tercero mediante la obligación de conversión de las participaciones en acciones y posterior venta de éstas, es claro que no intervino la voluntad libremente manifestada de la Sra. POL sino que se vio obligatoriamente abocada a ello ante la tesitura de no conseguir líquido alguno, y como consecuencia de dicha venta obligatoria ha sufrido un perjuicio económico que se traduce en la parte de capital dejado de percibir como consecuencia del canje obligatorio impuesto'.
Como se señala en la Sentencia recurrida, ninguna prueba consta en los autos tendente a desvirtuar la alegación de la parte actora de que el producto le fue ofrecido por la entidad demandada, con lo que nos encontramos ante un servicio de asesoramiento.
Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el
art. 52
Consiguientemente, atendido que la verdadera causa de los daños reclamados no se encuentra, como aduce la apelante, en 'una actuación imputable exclusivamente a ellas mismos, mediante la venta de sus acciones al FGD', sino que el perjuicio sufrido por la demandante se debe a que adquirió determinado producto financiero comercializado por la demandada sin que ésta le informara debidamente sobre las características y riesgos del mismo, y que, como consecuencia de ello ha visto reducido el capital invertido al haber tenido que proceder al canje en virtud de resolución administrativa, ante la tesitura de perder la totalidad del capital invertido, producido todo ello como consecuencia de la originaria falta de información sobre el producto, sus características y riesgos, que debió proporcionar la demandada-apelante, pues entraban dentro no sólo del ámbito de conocimiento de la misma sino de sus obligaciones, procede la desestimación del recurso de apelación.
QUINTO.-Y es que sobre la deuda subordinada dice la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 12 de diciembre de 2014 que 'Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.
Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.
Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor. '
Y lo que la parte demandante cuestiona es la actuación la demandada en la adquisición por aquélla de la deuda subordinada, esto es, por haberlas adquirido, en lo que aquí importa, sin haber sido debidamente informada por la entidad financiera sobre las características del producto y sus riesgos, es decir, sin que la entidad demandada cumpliera con sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del mismo.
SEXTO.-Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2015 , 'Incluso con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , se daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».
El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.
Por su parte, el
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' .
Con lo que, como hemos dicho, al no constar prueba en las actuaciones de que la entidad financiera cumpliera con dicho deber de informar cumplidamente al cliente sobre el productos, sus características y sus riesgos, procede la estimación del recurso de apelación.
Pues la venta de las acciones como consecuencia de la antedicha resolución administrativa no supone un acto contradictorio con la acción ejercitada.
SÉPTIMO.-Efectivamente, la venta forzosa de las participaciones preferentes en virtud de resolución del FROB, sin perjuicio de que es posterior a la interposición de la demanda, no incide en la doctrina de los actos propios.
Y es que en el caso que resolvemos las actoras no actuaron voluntariamente sino que se vieron obligadas a efectuar el canje en virtud de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.
Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 ( STS 8013/2011 ), 'Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:
1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.
2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .
3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'.
La parte actora no procedió al canje de la deuda subordinada de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, y no sólo no era consciente de sus consecuencias sino que éstas no pueden considerarse que incida en la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que se traduce en la diferencia entre lo que debía percibir y lo recibido como consecuencia del canje, con lo que tampoco produce una situación de enriquecimiento injusto.
OCTAVO.-Aunque la apelante anunció como cuestión que se plantea en esta alzada también la relativa a la condena en costas, sin embargo, no formula ninguna alegación sobre por qué no debieron imponerse las de la primera instancia, con lo que dicha cuestión, en definitiva, ha quedado huérfana de contenido y, de suyo, sin objeto de resolución.
NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 589/2013 seguido a instancia de Doña María Cristina , Doña Clara , Doña Josefina y Doña Rosalia contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.
Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

