Sentencia Civil Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 310/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 310/2015

Procedimiento ordinario núm. 502/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 123/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a nueve de marzo de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 502/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tremp, rollo de Sala número 310/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apeladas Virginia Y Africa , representadas por la procuradora MONICA PIÑOL TOMAS y defendidas por el letrado ANTONIO J. CALERO FERNANDEZ. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCÍA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2015 , es la siguiente: ' FALLO

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Piñol Tomàs en nombre de Dª. Virginia y Dª. Africa frente a la mercantil Catalunya Banc, S. A., debo:

1. DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de Deuda Subordinada de respectivas fechas 4 Agosto 1.992 y 5 de Noviembre 2.008, suscritas por parte de Dª. Virginia y Dª. Africa con la entidad bancaria Catalunya Caixa - hoy Catalunya Banc, S. A.-, con causa en vicio del consentimiento.

2. CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la restitución a las actoras de la cantidad de 16.020,10 euros, de la que habrán de ser deducidos los intereses percibidos y las cantidades percibidas que fueron abonadas por el FGD, y a la que habrán de ser añadidos los intereses legales desde la fecha del contrato y hasta el dictado de Sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago los intereses del a. 576 L. E. C.

LA DEMANDADA HABRÁ DE ABONAR LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.

DÉSE TRASLADO A LA PARTE ACTORA PARA QUE, en el plazo improrrogable de diez días, PRESENTE LIQUIDACIÓN DE LA CANTIDAD DEBIDA DE CONFORMIDAD CON LAS BASES HABIDAS EN EL PUNTO 2 DE FALLO. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 9 de marzo de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: la demandada no efectuó una actividad de asesoramiento financiero, si no que se trata de una relación de mandato al limitarse a cursar una orden de compra de deuda subordinada; carga de la acreditación del vicio del consentimiento y de la información facilitada a la demandantes quienes han poseído estos títulos, incluso más de veintitrés años; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; que se otorga a los actores por los intereses de la cantidad invertida una mayor remuneración de la que supuso la contratación de la deuda subordinada, produciéndose su enriquecimiento injusto; y, finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de derecho puesto que en el momento de contestar a la demanda no existía criterio jurisprudencial uniforme respecto a la excepción de caducidad planteada en la misma.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, debe partirse para resolver el recurso interpuesto que las demandantes adquirieron el 31-7-92 deuda subordinada de la primera emisión por importe de 6.010,10 €, y en fecha de 5-11-08, adquirieron nueva deuda subordinada, octava emisión, por importe de 10.000 €. No consta ninguna prueba sobre la información precontractual facilitada ni sobre la que se pudo proporcionar a las actoras en el momento de suscribir la deuda subordinada. Nos encontramos, pues, ante una falta absoluta de prueba de la información facilitada a los demandantes, salvo la declaración testifical del empleado de la sucursal bancaria que podría haber colocado este producto a las actoras, ni en 1992, pues no recordaba este hecho con certeza. Según este testigo, Sr. Ismael , 'seguramente' fue desde la misma entidad que se les ofreció este producto pues no sabían de su existencia. Indicó que al cliente se le decía que era más rentable que un plazo fijo, que tenía la garantía de la entidad y que era líquido. Afirmó que no se comentaba que carecía del respaldo de un fondo de garantía; que en aquella época incluso los propios empleados de la entidad ignoraban que fuese de carácter perpetuo; que no se contemplaba como riesgo la posible insolvencia de la entidad; que los propios empleados de la oficina eran los que buscaban el cliente al que se le ofrecía y siempre pretendían que no pusiese todos sus ahorros deuda subordinada. Finalmente, admitió que toda la documentación se firmaba en unida de acto. Con respecto a la adquisición de deuda subordinada de 2008, los dos testigos aportados no intervinieron en su colocación a las demandantes, pudiendo aportar solamente que se trataba de clientas de siempre de la oficina y que mantenían una relación de confianza con la entidad. No se ha acreditado que ambas demandantes tengan especiales conocimientos en el ámbito de la inversión, más allá del que pueda tener un mero ahorrador. A su vez, se ha aportado una libreta de deuda subordinada, formalmente semejante a una libreta de ahorro, hasta tal punto que la cantidad invertida figura en una casilla titulada 'Total dipòsit'.

En numerosas ocasiones hemos indicado que corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC . En análogo sentido, la STS de 16-9-15 indica: 'La demandante ha probado que contrató, por consejo de Bankinter, que en este caso actuaba como empresa de servicios de inversión, un producto de inversión consistente en unas participaciones preferentes, y ha probado el contenido de la información que le fue facilitada en la orden de compra del producto, en la que solo constaba que adquiría unas participaciones preferentes de Landsbanki Islands, que era calificado como una operación a vencimiento, fijándose incluso la fecha de vencimiento, a un tipo del 6,25% y una liquidación trimestral.

Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'. Y recuerda más adelante que: 'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente »'.

La información que debía acreditar la demandada que facilitó a los demandantes con antelación a la contratación de la deuda subordinada debía versar sobre el hecho que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. En este sentido, el riesgo para el minorista radica no sólo en la posibilidad de pérdida del capital invertido caso de producirse determinados supuestos (en esencia la insolvencia o quiebra de la entidad emisora), si no también en el hecho que el capital invertido no cuenta con la protección de un fondo de garantía y cuya existencia podía llegar a ser considerada equívocamente por un cliente minorista, un ahorrador, que contrata con una caja de ahorros, pues precisamente ésta sí que cuenta con el respaldo de un fondo de garantía respecto a sus depósitos. No se ha acreditado tampoco que se hubiese hecho un mínimo examen de la conveniencia de que las actoras suscribieran un producto a largo plazo, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie les informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta. Todo ello sin olvidar que la relación de las demandantes con los empleados de la sucursal siempre fue de total confianza en estos, en el marco de una relación que prolongada en el tiempo.

Es ante estas circunstancias que cabe analizar el contenido de la sentencia de primera instancia y los motivos de recurso de apelación que hace valer la parte demandada reseñados anteriormente. Con relación a los mismos sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de obligaciones subordinadas, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones, la no aplicación de la doctrina de los actos propios y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta sala de fecha 1, 4, 8 y 11 de junio, por citar solo las últimas y a las que nos remitimos.

La Sra. Juez de instancia, por lo tanto, expone una total falta de información y al mismo tiempo un incumplimiento de los preceptos de la ley señalada. Las demandantes exigían la nulidad de los contratos firmados, debido a un vicio del consentimiento, pues se les hizo adquirir un producto complejo y de riesgo, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, dando lugar a un conflicto de intereses, todo lo cual sumado, origina la nulidad por vicio en el consentimiento. Insistimos en el hecho capital de que no se ha acreditado que se hubiese informado que el producto tenia el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital así como que la entrega de la documentación contractual hubiese precedido temporalmente a la suscripción del producto, lo que unido a la falta de información clara y precisa, une incluso la imposibilidad de poder tener un tiempo para examinar si quiera las condiciones esenciales del producto (plazo de amortización, forma de posible liquidación anticipada, etc..). Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, que de haber conocido posiblemente no hubiera tomado esa decisión.

TERCERO.-El tiempo transcurrido desde la suscripción no puede perjudicar a quien ha sufrido el error, ni puede pretenderse que concurra un enriquecimiento injusto, si no es a partir del momento en que pueda entenderse que las demandantes pudieran ser conocedoras que el consentimiento contractual que habían prestado estaba afectado de error. Es decir, sólo a partir del momento que se desvanece el error vicio y el subscriptor de este tipo de productos financieros conoce su naturaleza, podrá perjudicarle jurídicamente el transcurso del tiempo. Y no cabe duda que tal circunstancia, como mínimo, se producirá a partir de la fecha en que fue intervenida la entidad financiera demandada, por las consecuencias que se derivan para el subscriptor del producto financiero y que hasta ese momento, repetimos, como mínimo, eran desconocidas para él.

CUARTO.-En punto al tema de los intereses, hay que señalar que declarada la nulidad, se produce por disposición de la ley (y por tanto de oficio aunque no haya sido alegada en tiempo oportuno), la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto y en punto a los intereses, es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las obligaciones subordinadas y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

QUINTO.-En el último motivo de recurso plantea la entidad apelante que aunque se estime la demanda debe entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido la caducidad de la acción en primera instancia. Este motivo de recurso debe ser estimado pues la contestación a la demanda en que se hacía valer esta excepción es de fecha 6-3-14, es decir, con anterioridad a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad (23 de julio de 2014). Lo mismo cabe decir respecto a la alegación de confirmación contractual, sobre la que nos pronunciamos por primera vez también con posteriori a la contestación a la demanda que origina este litigio, en sentencia de 18-11-14 .

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar pronunciamiento respecto a las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2015 del juzgado de primera instancia de Tremp que REVOCAMOS,también parcialmente, en el único sentido que no procede efectuar condena con respecto a las costas de primera instancia, así como tampoco procede efectuarla respecto a las causadas con el recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.