Sentencia Civil Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 424/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0157680

Recurso de Apelación 424/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 1227/2013

DEMANDANTE/APELADO:GRUPO EMPRESARIAL MENA S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

PONENTE.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 123

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1227/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid a instancia de los demandante/apelado GRUPO EMPRESARIAL MENA S.L. representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ; como demandado/apelante BANKIA, S.A., representado por el/la Procurador D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/01/2015 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/01/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Grupo Empresarial Mena, S.L. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz y defendida por el letrado SR. Iglesias Díaz, debo condenar y condeno a la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hoy Bankia, S.A. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y defendida por la Letrado SR. López Morón, al pago de la cantidad de 294.211,82 más los intereses legales de dicha cantidad señalados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, todo ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 16 de marzo del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:El actor indica en su demanda, en síntesis, que se concertó contrato de compraventa con la entidad bancaria demandada, por virtud del cual se vendían a dicha entidad diversos inmuebles, y en el que se pactaba, entre otras cuestiones, que la demandada retenía parte del precio de la compraventa al objeto de cancelar diferentes préstamos y embargos, así como realizar reparaciones sobre los inmuebles adquiridos.

Una vez realizados los cometidos para los que se retuvieron dichas cantidades, continúa indicando la demanda, existe un saldo a favor de la demandante por la cantidad de 294.211,82 € cuyo pago reclama.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que con arreglo a lo pactado en el contrato de compraventa, no existe por su parte obligación de restituir cantidad alguna, ya es que la vendedora otorgó carta de pago del importe total del precio. Alega igualmente que la liquidación efectuada por la demandante no había tenido en cuenta que se realizaron pagos por importe total de 195.784,76 € para la cancelación de los préstamos 884822122 y 884821813.

Indicaba igualmente que con arreglo a lo pactado en la compraventa se debía cancelar un embargo por importe de 187.030,13 €, si bien en virtud del acuerdo alcanzado por la demandada con el acreedor el embargo se alzó pagando únicamente la cantidad de 109.000 €. Entendía, por ello, que la quita obtenida no debía operar en favor de la demandante.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:La demandada alega en su recurso que se indicó expresamente en el contrato de compraventa que la hoy actora otorgaba a la hoy demandada 'la más firme y eficaz carta de pago del importe total del precio', por lo que entiende que en virtud de ello no está obligada a restituir cantidad alguna de la parte del precio que retuvo.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:La recurrente pretende interpretar una cláusula del contrato de forma aislada. La interpretación del contrato a la que se refiere el artículo 1281 del Código Civil es una interpretación del conjunto del contrato,, ya que dicho precepto no se refiere una cláusula aislada, sino al conjunto de su clausurado. Únicamente analizando el contrato como un todo se puede indagar la voluntad de las partes, que es la finalidad esencial de la interpretación contractual, ya que es obvio que los contratantes plasman su voluntad, no en cláusulas aisladas, sino consideradas en su conjunto.

La interpretación conjunta es esencial incluso para la interpretación literal del contrato, ya que sólo desde tal perspectiva se podrá determinar el alcance y sentido que se pretende dar a las diferentes cláusulas que forman el conjunto del contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 2015 resalta como premisa ineludible de toda interpretación el análisis del contrato como conjunto. Indica a este respecto, transcribiendo la STS de 29 de Enero de 2015 (el subrayado es propio):

'la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado de establecer una suerte de directrices acerca del fenómeno interpretativo que conviene tener en consideración. En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

' i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

' La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo(también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

' Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial) de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado'.

QUINTO:En el presente supuesto las partes celebran un contrato de compraventa sobre diversos inmuebles (documento 2 de la demanda), y se fija un precio global por los mismos, en concreto la cantidad de 5.103.466,82 € (estipulación segunda, folio 63). Dicho precio es destinado a cancelar la deuda hipotecaria que pesaba sobre los inmuebles (estipulación 2.2 a), otra cantidad se destina a reparar las deficiencias y desperfectos de las viviendas (estipulación 2.2 b), otra al pago de un mandamiento judicial de embargo (estipulación 2.2 c) y el resto del precio, ascendente a 669.133,96 €, se retiene por la entidad demandada para cancelar préstamos hipotecarios y regularización de deudas (estipulación 2. 2 d).

A continuación indica que la vendedora otorga la más firme y eficaz carta de pago por la parte del precio igual a la deuda hipotecaria, y 'la Vendedora otorga en este acto a la Compradora la más firme y eficaz carta de pago el (sic) importe total del precio' (folio 64 y vuelto).

De todo ello se desprende con claridad, a juicio de esta Sala, que la demandada se obligaba a destinar la parte del precio retenida para las finalidades pactadas, y obviamente, en caso de que existiese un sobrante, proceder a su devolución.

El que la demandante diese carta de pago de la totalidad del precio, no puede ser considerado como revelador de la voluntad de las partes de considerar que no existía obligación de liquidar el precio en la parte retenida, una vez que se hubiesen realizado las actuaciones correspondientes.

Obviamente, con tal cláusula la demandante consideraba totalmente satisfecho el precio estipulado, puesto que en parte había servido para cancelar las deudas hipotecarias que pesaban sobre los inmuebles, o incluso repararlos, y otra parte había sido retenida por la compradora para hacer los pagos y cancelaciones estipulados en la escritura de compraventa, y por ello daba total carta de pago al pago del precio, ya que en su totalidad se había destinado a los fines previstos, lo cual no significa que los actos relativos a la retención de parte del precio no impliquen la correspondiente liquidación, una vez se hubiesen cancelado las deudas y gravámenes a los que se referían. Tales cantidades son parte del precio que corresponde a la vendedora, y si tras las cancelaciones y pagos previstos existe un sobrante tiene derecho a que tal parte del precio le sea entregada.

De no ser así, es decir si, como mantiene la demandada, ésta quedaba exonerada de toda obligación de restituir el sobrante existente una vez realizados los pagos y cancelaciones previstos, lo lógico es que se hubiese indicado que dicha parte del precio se destinaba a tal fin y se daban por canceladas dichas obligaciones, sin más especificaciones al respecto.

Sin embargo lo que se pacta es que la demandada retendrá dicha parte del precio, lo cual implica que la compradora retiene en su poder algo que, en principio, corresponde a la vendedora, lo que es contradictorio con la consideración de que hace suyo lo retenido con independencia del resultado de las gestiones para cuya realización se pacta la retención, y que procederá a las cancelaciones y pagos determinados, con la obvia consecuencia de restituir aquellas cantidades retenidas que puedan sobrar tras las cancelaciones y pagos referidos.

SEXTO:No sólo se desprende así de la interpretación conjunta del contrato. La interpretación del alcance del pacto de retención de cantidades en atención a su naturaleza y finalidad ( artículo 1285 del Código Civil ) también lleva a tal conclusión.

El pacto de retención de parte del precio para emplearlo en la finalidad estipulada implica la existencia de una relación de mandato en lo que a tal estipulación se refiere, ya que la asunción de la obligación de destinar la cantidad del precio retenida para realizar las gestiones pactadas configura un mandato tácito, con arreglo a los artículos 1709 y 1710, ambos del Código civil (Ver STS de 27 de diciembre de 2000 ).

Ello significa que, salvo que otra cosa conste con claridad, el mandatario debe cumplir el mandato con arreglo a lo pactado ( artº 1714 y 1719 del Código civil ) y a entregar lo que corresponda al mandante una vez realizado lo que sea objeto del mandato ( artº 1720 del Código Civil ).

En definitiva, no cabe entender que las partes estipulen un mandato encaminado a realizar pagos y/o cancelaciones de deuda con cargo a la parte del precio retenido, y sin embargo lo hagan sin que quien retiene el precio deba restituir aquello que pudiera sobrar tras cumplir tal cometido, ello sería contrario a la propia naturaleza de tal convención. Para ello sería preciso un pacto expreso que contradijese lo que resulta de la normativa reguladora de la institución jurídica pactada, y no sólo no existe tal pacto, lo estipulado en el contrato indica lo contrario, tal y como queda indicado en el anterior fundamento.

SEXTO:La parte demandada indica en el recurso que la actora no ha incluido en su liquidación la cantidad de 195.784,76 € que destinó la demandada a la cancelación de los préstamos 884822122 (en adelante préstamo 2122) y 884821813 (en adelante préstamo 1813).

Señala a este respecto que la deuda no se pudo cancelar hasta junio de 2011 y que el coste de dicha cancelación ascendió a 189.673,76 €, cancelación que se hizo con los fondos retenidos precisamente porque existía un sobrante y en un ejercicio de buena fe realizó la cancelación para favorecer a la demandada, entonces concursada, y posibilitar la venta de los bienes.

Señala que la actora no niega dicho pago ni que el crédito fuera excluido del concurso, habiéndose enriquecido por ello injustamente.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SÉPTIMO:La cláusula segunda, anteriormente reseñada, en su apartado 2.2 d) indica que del resto del precio, que asciende a la cantidad de 669.133,96 € 'es retenido en este acto por la compradora para cancelar los préstamos hipotecarios números 884822239; 884821561 y 884820901 correspondientes (sic) fincas registrales pertenecientes al registro 2 de Denia números 11356, 11349 y 11343 respectivamente, según certificado de deuda que las partes han tenido a la vista así como a la regularización de la deuda vencida al día de hoy de los préstamos hipotecarios números 884821813 garantizados con hipotecas sobre la finca 11352 del registro 2 de Denia y el préstamo número 884822122 garantizado con hipoteca sobre la finca 11355 del registro 2 de Denia. La retención expuesta incluye también la regularización de los recibos vencidos de las líneas de aval número 720321353 y 822970243, así como la regularización de diversos descubiertos en cuanta (sic) según orden de pago que se adjunta como anexo 6. Además la retención anterior incluye los gastos e impuestos derivados de la presente escritura.' (folios 63 vuelto y 64. El subrayado de dicha cláusula es propio).

En el anexo 6 de dicha escritura pública figura autorización de pago de la hoy demandante, fechado el 18 de junio de 2009, es decir, el mismo día de la escritura pública de compraventa, en el que se recogen como 'recibos pendientes de los préstamos hipotecarios números 884821813 y 884 822122: 7.822,33 €' (folio 125 vuelto).

Por tanto, de lo indicado se desprende con claridad que lo que pactaron las partes en relación con los préstamos 1813 y 2122, fue aplicar la parte del precio sobrante al importe de la deuda vencida al día de la suscripción de la escritura pública, que con arreglo al citado documento ascendía a la cantidad de 7.822,33 €.

Lo acordado impide considerar que lo que se pactó fue aplicar el precio retenido a otros conceptos distintos que el saldo que en la fecha de la firma de la escritura pública arrojasen dichos préstamos. Es meridianamente claro que lo que se pactó fue cancelar únicamente el saldo existente en dicha fecha y que además se cuantificaba en el anexo 6.

OCTAVO:Lo indicado en el anterior fundamento ya llevaría a desestimar tal aspecto del recurso, puesto que lo que pretende la demandante es aplicar la parte del precio retenida con la finalidad de cancelar el saldo deudor que dichos préstamos arrojaban en la fecha de la escritura pública, para cancelar la deuda generada por dichos préstamos posteriormente, lo cual es contrario a lo expresa y claramente pactado, tal y como se indicaba en el anterior fundamento.

Como se indicaba anteriormente, el pacto de retención del precio implica un mandato que el comprador debe cumplir con arreglo a lo estipulado al respecto, tal y como indica el artículo 1719 del Código civil , y lo pactado fue cancelar el saldo deudor a dicha fecha, y que ascendía a 7.822,33 €.

Bastaría incluso remitirse en este aspecto al artículo 1255 del Código Civil , ya que, abstracción hecha de la calificación que quepa dar al pacto de retención de cantidades, es evidente que los contratantes han de ajustarse a lo pactado, y lo acordado fue cancelar la deuda existente a la fecha del contrato de compraventa, no la que se pudiese generar posteriormente.

La demandada, en contra de lo pactado, ha aplicado parte del sobrante del precio retenido a saldar deudas que no tenía autorización para saldar con tal sobrante, no constando probada autorización inequívoca de la demandada para aplicar la parte del precio retenido a tal cometido distinto al pactado. Por tanto, no puede pretender que el actor quede vinculado por un acto realizado en clara contravención con lo pactado.

NOVENO:Indica la demandada que no ha negado la actora que el crédito ha sido cancelado en el concurso en que se halla inmersa la actora.

Pese a que la actora indicaba en su demanda que la demandada había comunicado al concurso sus créditos contra la actora, aportando como documento 17 escrito de la demandada de 30 de Julio de 2010 comunicando al Juzgado de lo Mercantil los créditos que tenía contra la actora, entre los que se encontraban los relativos a los préstamos analizados (folio 193), y como documento 18 ficha de acreedor de la demandada en la que figuraba ésta como acreedora por tales créditos (folio 195), en su contestación la demandada no alegaba que se hubiese comunicado la cancelación a la administración concursal y que los préstamos se hubiesen tenido por cancelados en el concurso, ya que en el hecho tercero, que se refiere a tal cuestión, únicamente indicó que realizó tal cancelación en 2011 (folios 219 a 221).

En todo caso, la actora, es obvio, no tiene ocasión de contestar a la contestación, y por ello no tiene un trámite específico en el que negar las afirmaciones de la demandada, salvo que la fijación de hechos controvertidos de la Audiencia Previa se plantee en forma tal que su silencio al respecto pueda considerarse como admisión.

En la Audiencia Previa, lejos de reconocer lo indicado, la actora manifestó que la demandada había realizado la cancelación de los préstamos sin decir nada a la demandada (5:20), añadiendo, en contra de la alegación de que se habían cancelado los préstamos por la demandada, que con arreglo al documento 17 aportado con su escrito de demanda, la demandada había solicitado el reconocimiento del crédito en el concurso, y que tal cancelación nunca se había comunicado a la administración concursal ni al concurso de acreedores (7:20 a 8:20 y especialmente 8:20 a 9:00).

Por tanto, existe una clara negación por parte de la demandada del hecho que se indica no ha sido negado.

DÉCIMO:Indica la demandada en su recurso que la administración concursal presentó incidente para la exclusión de los créditos, a lo que la recurrente se allanó. No indica la recurrente en qué documento o medio de prueba asienta tal afirmación.

Como se indicaba, con arreglo a los documentos 17 y 18 de la demanda, consta que en 2010 por la demandada se comunican al concurso los créditos que ostentaba contra la actora, entre los que se hallaban los préstamos 2122 y 1813, créditos que fueron reconocidos en el concurso como créditos con privilegio especial.

La actora dirigió sendas comunicaciones por correo electrónico y burofax detallando los pagos que entendía realizados con cargo al precio retenido y el sobrante que consideraba existente (documentos 19 a 21) y no consta la que sería lógica respuesta en caso de que hubiera existido una cancelación comunicada y aceptada, indicando que los créditos 2122 y 1813 hubiesen sido cancelados y que como tal se hubiesen tenido en el proceso concursal.

El testigo Sr. Aquilino , de cuya declaración en conjunto se desprende que realizó las gestiones internas en la demandada para la cancelación de los préstamos, cuando fue preguntado si la cancelación se había comunicado a la actora o a la administración concursal, manifestó ignorarlo (4:00 y 4:10), incluso manifestó ignorar si el crédito se había comunicado al concurso previamente (4:10). El que la persona encargada de la cancelación ignore lo relativo al concurso y a la comunicación a éste de la cancelación por él operada, apunta claramente a la inexistencia de la comunicación de la cancelación, ya que de ser así, tal testigo tendría al menos noticia referencial de ello.

Por lo demás, no consta debidamente probado que la cancelación se haya comunicado a la actora ni a la administración concursal, y menos aún que se haya aceptado tal cancelación por la actora o por la administración concursal.

UNDÉCIMO:Con independencia de que, desde el punto de vista concursal sea precisa la autorización de la cancelación de la deuda para que opere válidamente en el concurso, si es que hubiere habido lugar a admitirla dado los indicado en los artículos 58 y 59 bis de la Ley Concursal a los que alude la sentencia recurrida, en todo caso, en lo que se refiere a este proceso, la inexistencia de prueba que acredite debidamente que la actora conoció y consintió tal cancelación lleva a desestimar la alegación de la demandada, ya que, tal y como se ha indicado, lo pactado con respecto a los préstamos que la demandada dio por cancelados, fue destinar el precio retenido a abonar únicamente el saldo existente en la fecha de compraventa que ascendía al importe indicado.

Para que la aplicación de la parte del precio retenida a la cancelación del saldo existente posteriormente y que ascendía a un importe muy superior al indicado fuese oponible a la actora sería preciso que constase que ésta la consintió, y que por ello, pese a lo pactado con claridad en la compraventa, admitió destinar el sobrante del precio retenido a saldar una deuda por cuantía superior a la existente a la fecha de la firma de la escritura de compraventa.

La carga de probar tales hechos corresponde a la demandada con arreglo al artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que se trata de un hecho obstativo a la pretensión a la pretensión de la actora.

DUODÉCIMO:En cuanto a que la demandada no se ha lucrado con la cancelación, resulta obvio que al haber destinado el precio retenido a cancelar una deuda que la actora tenía contraída con la demandada, obviamente ésta se ha beneficiado al cobrar dicha deuda, máxime cuando la deudora está en situación de concurso y la cancelación supone un cobro inmediato de lo debido, al margen del desarrollo y situación del concurso.

DECIMOTERCERO:Considera la parte recurrente que la actora cumplió el contrato de compraventa, ya que en el pacto tercero de dicho contrato se estipulaba que la vendedora asumía la plena responsabilidad del pago de los importes de 49.027,60 € y 10.000 €, para costas e intereses, cuyo impago había dado lugar al embargo sobre la finca 6432 del Registro 1 de Marbella, en autos 63/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga.

No habiendo cumplido con su obligación de cancelar dicho embargo, no puede exigir a la demandada el cumplimiento de sus obligaciones.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOCUARTO:Para que opere la excepción de contrato incumplido, que es aquélla que permite al contratante perjudicado por el incumplimiento oponerse al pago o cumplimiento de sus obligaciones, en tanto en cuanto el otro contratante no haya cumplido lo que le incumbe, es preciso que quien alega dicha excepción, aparte de haber cumplido sus obligaciones contractuales, alegue y pruebe la existencia de un incumplimiento esencial y relevante, ya que lo que justifica la aplicación del artículo 1124 del Código Civil , del que dimana la excepción de contrato incumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), es el hecho de que el contratante perjudicado por el incumplimiento contractual vea con ello frustradas sus legítimas aspiraciones, de tal manera que ante un incumplimiento esencial no quepa exigirle el cumplimiento de aquello que por su parte le incumbe.

El cumplimiento defectuoso no permite eludir el cumplimiento de las obligaciones propias, sin perjuicio de la acción para reclamar el debido cumplimiento o el resarcimiento provocado por el cumplimiento defectuoso.

Cabe citar a este respecto la STS de 26-6-2002 , la cual establece que: 'Dice la sentencia de 25 de noviembre de 1992 que 'el incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que ha de basarse la excepción 'non adimpleti contractus' esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un incumplimiento defectuoso, que podría dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero en modo alguno sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludida''(en igual sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003 y 20 de diciembre de 2006 y 12 de Noviembre de 2014 , entre otras muchas).

Por otro lado, se considera auténtico incumplimiento aquel que frustra la finalidad del contrato y las legítimas aspiraciones de uno de los contratantes dado que 'el incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes en caso de obligaciones bilaterales o recíprocas: se trata de un incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en qué consiste la prestación, lo que significa incumplimiento propiamente dicho, no cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial (así, expresamente lo dice la sentencia de 21 de marzo de 1994 ). Por otra parte, si se da este incumplimiento básico, que frustra el fin objetivo del contrato'(Transcrito de la STS de 29-04-1998 , en igual sentido STS 5 de abril y 22 de Diciembre de 2006 , 9 de julio de 2007 y 31 de enero de 2008 , por todas).

DECIMOQUINTO:La cláusula tercera de la escritura de compraventa, tras describir las responsabilidades de saneamiento por evicción y defectos ocultos que asume la vendedora con respecto a las fincas vendidas, señala en particular la responsabilidad que la vendedora contrae por motivo del mandamiento del juzgado de primera instancia 3 de Málaga con respecto a la finca 6935 del Registro 1 de Marbella, y a continuación indica: 'así como asume la plena responsabilidad del pago de los importes de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (49.097,60) y DIEZ MIL EUROS (10.000) para costas e intereses cuyo impago ha dado lugar al mandamiento judicial, sobre la finca 6432 del Registro 1 de Marbella por auto de fecha 5 de mayo de 2009 del juzgado de 1ª instancia nº 1 de Málaga dictado de juicio ordinario 63/08. Todo ello con total indemnidad de la compradora quien podrá repetir contra ésta.' (folios 65 y vuelto).

La finca 6432 del Registro 1 de Marbella es uno de los inmuebles adquiridos por la demandada, en concreto el que se recoge en la escritura como número 15 (folios 55 y 56). Si bien subsiste el embargo trabado como consecuencia de dicho proceso (documento 10.1 de la demanda), no obstante el procedimiento de ejecución que dimana del proceso al que alude dicho pacto, ha quedado en suspenso ante la declaración concursal de la demandante (documentos 11 y 12 de la demanda), figurando el crédito del acreedor de dicho proceso reconocido el concurso (documentos 13 a 16 de la demanda).

Por tanto, el procedimiento se encuentra en suspenso y el crédito sometido a lo que pueda resultar del concurso de acreedores. No existe, en consecuencia, un perjuicio actual por el impago de la deuda, toda vez que tan sólo cuando concluya el concurso, y dependiendo del resultado de ello, quedará determinado el modo y cuantía en que dicho crédito ha de ser abonado, habiendo quedado en suspenso las acciones ejecutivas.

El único perjuicio que cabría inferir sería la existencia del embargo, con la consiguiente dificultad para enajenar el inmueble que ello conlleva, ya que el inmueble, aún en caso de transmisión, queda sujeto al embargo trabado, lo cual conllevaría la necesidad de adoptar, en tal hipotética transmisión, las medidas oportunas para solventar los intereses del hipotético comprador, lo cual, como se indicaba, dificulta la venta del bien pero, en todo caso ni tan siquiera se alega que se haya pretendido su enajenación, de hecho en la certificación registral, a fecha de 4 de septiembre de 2013, un mes antes de interponerse la demanda, continúa apareciendo como titular la hoy demandante, lo cual contradice abiertamente cualquier intención de enajenar el mismo.

Por todo lo indicado no cabe entender que el impago de dichas cantidades por parte de la demandante genere actualmente a la demandada un perjuicio de índole tal que permita considerar que le permite aplicar la excepción de contrato incumplido, que como se indicaba requiere para ello de un incumplimiento esencial y relevante de la obligación asumida contractualmente. Se trataría de un perjuicio que, si acaso, y dada su escasa trascendencia actual en abstracto, y con mayor razón si se tiene en consideración que afecta, y en los términos anteriormente indicados, a uno de los 15 inmuebles vendidos, podría considerarse como cumplimiento defectuoso del contrato y motivar el ejercicio de las correspondientes acciones reparatorias o indemnizatorias, pero no le autoriza a incumplir las obligaciones que le corresponden como consecuencia del contrato de compraventa, ya que tal incumplimiento, a juicio esta Sala, no frustra las legítimas expectativas de la demandada en el contrato de compraventa suscrito con la demandante.

DECIMOSEXTO:Alega la recurrente que el embargo sobre la finca 6935 era de 187.030, 13 euros, y merced al acuerdo alcanzado con el acreedor se canceló por 109.000 euros, entendiendo que no debe entregar la diferencia obtenida por la quita lograda, ya que a lo que se comprometió fue a levantar el embargo, y así se hizo.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOSÉPTIMO:El levantamiento de dicho embargo viene recogido en la cláusula segunda, apartado 2.2 c), el cual establece que con respecto a la cantidad de 187.0300,13 € 'es retenida por la compradora en garantía del pago por la vendedora de los importes causantes del mandamiento judicial de embargo sobre la finca registral 6935' (folio 63 vuelto).

Como se indicaba anteriormente, la retención del precio con pacto de aplicarlo los fines establecidos en la compraventa, debe entenderse como una relación de mandato, y por ello si el mandatario ha cumplido el mandato de forma más ventajosa para el mandante, está obligado a reintegrarle las cantidades que por tal concepto y actuación haya logrado.

La hoy demandada no adquiere con el derecho de retención la condición de deudora de la obligación que suscitó el embargo, ni ningún derecho sobre el crédito que generó el embargo, ni en consecuencia ostenta título que le permita lucrarse con la negociación a la baja del importe preciso para levantar el embargo. Si a consecuencia de gestiones realizadas se ha logrado un importe inferior, la cantidad restante, que es parte del precio que la vendedora tiene derecho a recibir, debe serle entregado a ésta, ya que, aparte de que el mandatario está obligado a entregar al mandante todo aquello que hubiera recibido, incluso cuando no fuese debido al mandante, tal y como indica el artículo 1720 del Código Civil , además en este supuesto, el sobrante sobre la cantidad retenida se tratará de una parte de aquello que la demandante tenía legítimamente derecho a percibir como vendedora, y que si no percibió en su momento fue por destinarse a levantar un gravamen. Si el levantamiento del gravamen ha supuesto una cantidad inferior a la prevista, tiene derecho a que la parte restante del precio de la compraventa le sea entregada.

Es más, se desprende de lo actuado que el acuerdo por virtud del cual se obtiene el levantamiento del embargo mediante el pago de dicha cantidad se obtiene por las gestiones realizadas por la propia actora (documento 9.1 de la demanda, folio 173). Por tanto, aparte de que incluso si fuesen las gestiones realizadas por la propia demandada las que hubiesen permitido obtener la quita, ésta estaría obligada a entregar el sobrante, en este caso se desprende del documento 9.1 reseñado anteriormente que es la propia actora la que ha logrado que del importe del precio retenido se destine una parte inferior a la prevista para levantar el embargo, con lo cual la demandada ha obtenido la finalidad prevista, que era el levantamiento del gravamen, y no puede lícitamente pretender obtener, además de aquello para lo que se retuvo parte del precio, es decir el levantamiento del embargo, el beneficio derivado de la quita obtenida.

DECIMOCTAVO:Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo al artículo 394, relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1227/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid en los que fue demandante GRUPO EMPRESARIAL MENA, S.L. DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigibles, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0424-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.