Sentencia Civil Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 548/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0077709

Recurso de Apelación 548/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Valdemoro

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 45/2014

APELANTE: D. Eutimio

PROCURADOR: D. RAMON BLANCO BLANCO

LETRADA: Dña. PATRICIA MARÍA CATALINA LÓPEZ

APELANTE: Dña. Cristina

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

LETRADA: Dña. LUCÍA MARTÍNEZ TOELDO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 45/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, don Eutimio , representado por el Procurador don Ramón Blanco Blanco, y asistido de la Letrada doña Patricia María Catalina López.

De otra como apelante doña Cristina , representada por la Procuradora doña María del Carmen Giménez, y asistida de la Letrada doña Lucia Martínez Toledo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales Doña. Carmen Giménez Cardona en nombre y representación de Doña. Cristina , contra D. Eutimio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Se atribuye la guardia y custodia compartida del menor Nicanor a ambos progenitores por semanas alternas, ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores.

2) El régimen de visitas para el progenitor no custodio de cada semana será una tarde semanal desde la salida del Colegio hasta las 20:30 horas en que deberá reintegrarlo al domicilio del progenitor custodio de la semana.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares. Los puentes y festivos coincidirán con la semana a que corresponde a cada padre.

3) No se establece pensión de alimentos, debiendo asumir cada progenitor con los gastos correspondientes al menor durante la semana en la que se halle en su compañía, debiendo las partes abonar al 50% los gastos de Colegio, actividades extraescolares y los gastos extraordinarios entre los que se incluyen los médicos o farmacéuticos.

4) Se atribuye al padre e hijo menor de edad el uso y disfrute del domicilio familiar, debiendo abonar la hipoteca que grava el domicilio familiar de forma exclusiva.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes y de oposición por ambas partes y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 4 de febrero del presente año, en la que han sido oídos los padres.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación del padre.

Por la representación procesal de don Eutimio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de noviembre de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Nicanor , nacida el NUM000 -2010, de 5 años en la actualidad, acordando una custodia compartida por semanas alternas, ejerciendo conjuntamente la patria potestad; el menor tendrá visitas una tarde a la semana desde la salida del colegio a las 20,30 h con el progenitor no custodio, y la mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección los años pares a la madre y los impares al padre, los puentes y festivos le coincidirán con la semana a que le corresponde a cada padre; no se establece pensión alimenticia debiendo asumir cada progenitor los gastos correspondientes al menor durante la semana en la que se halle en su compañía, debiendo las partes abonar el 50% los gastos del colegio, actividades extraescolares y los gastos extraordinarios; se atribuye al padre y al hijo menor de edad el uso de la vivienda familiar debiendo de abonar la hipoteca que grava el domicilio familiar de forma exclusiva.

Se impugna expresamente que el padre deba de abonar la hipoteca mientras tenga atribuido el menor y el padre el uso de la vivienda familiar y que no se haya hecho expresa condena en costas, y alega que está dispuesto a ceder en el cambio de alternancia de las semanas de custodia para que el menor coincida con la otra hija de la madre, asumiendo la semana de carencia que le supondría; en cuanto a la pensión alimenticia, insiste en que es necesario el acuerdo de los progenitores en las actividades extraescolares, y que el gasto del menor del llamado 'desayuno', debe de abonarse por la madre porque se debe a que no puede dejar al menor a su hora en el colegio. Se alegan como motivos del recurso, primero, que los gastos de la hipoteca deben de abonarse por los propietarios; segundo, por la mala fe de la parte demandante en la demanda y en la vista. Solicita que se dicte Sentencia que mantenga la atribución de uso de la vivienda familiar al menor y al padre, con la finalidad de venderla en un plazo máximo de 14 años, mayoría de edad de Nicanor , o bien sea vendida con anterioridad, reconociendo que le corresponde a don Eutimio el 57,78% y a doña Cristina el 42,22%, reconociendo que el Sr. Eutimio invirtió mil euros y treinta mil euros, y 16.918 € mediante cheque bancario; que se recoja en la sentencia que es necesario el acuerdo expreso entre ambos progenitores de la pertinencia o no de las actividades extraescolares del menor y de su coste; y con expresa condena en costas por su mala fe.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la madre.

Por la representación de doña Cristina , contra la misma sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014 , que fija las medidas definitivas, que no firmes, anteriormente señaladas en el anterior fundamento de derecho.

Se solicita en el suplico del recurso que se acuerde que los dos menores Nicanor y su hija Ana acudan al mismo colegio en la localidad de Griñón, que es un colegio público; alegando que el colegio al que ha de acudir el menor no puede estar vinculado a la guarda y custodia compartida del mismo.

Conferido traslado a la contraparte, se opone a lo interesado e interés la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia desestimando los recursos y confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.- Sobre la custodia compartida y la elección del colegio.

Alega la madre en su recurso, que el colegio donde ha de acudir Nicanor no puede estar ligado a la custodia compartida (medida que no se discute ni impugna), concedida a los dos progenitores, y solicita que los dos hijos menores que tiene Ana y Nicanor puedan acudir al mismo colegio en Griñón; insiste en que como el menor y el padre tienen atribuido el uso de la vivienda que fue familiar sita en Torrejón de Velasco, ella se ha marchado con su hija a Griñón a casa de su madre, que quiere que sus dos hijos menores asistan al mismo colegio, y que no puede llevar a los dos a uno privado.

De la lectura de la sentencia no se desprende la interpretación que da la parte recurrente, sino que la custodia compartida se ha acordado por ser la modalidad de custodia más beneficiosa para el menor, y se acuerda en interés del mismo, debiendo añadir de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', en concordancia con otras normas internacionales y nacionales y la jurisprudencia del TS que lo desarrolla.

En la misma sentencia el ejercicio de la patria potestad se ha atribuido a los dos progenitores, y por tanto ambos tienen la titularidad de la patria potestad, por lo que las diferencias que puedan existir en el ejercicio de la patria potestad, se han de resolver por las partes acudiendo al art. 156 CC por un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Sin perjuicio de ello, conviene poner de manifiesto que por supuesto se ha valorado entre otras circunstancias y criterios la posibilidad de que el menor puede seguir acudiendo al mismo colegio, para la concesión de la custodia compartida, y que es ahora la madre quien al haber trasladado voluntariamente su residencia a la localidad de Griñón, pese a ser sabedora de la medida definitiva acordada en la sentencia, de custodia compartida que permite al menor mantener su asistencia al mismo colegio, plantea un hecho nuevo no discutido en la instancia, como es el cambio de colegio del menor, y las circunstancias que le resultan gravosas, como la distancia o el hecho de haber matriculada a su hija Ana en otro colegio y en otra localidad, pretendiendo que sea el menor quien realice los traslados para evitárselos ella, pese a la oposición del padre.

En todo caso, si no existe acuerdo entre las partes deberán de resolverse como ya hemos puesto de manifiesto, porque no es posible hacerlo en el presente recurso, al ser tal petición es extemporánea, y formularse por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte, sin que se pueda dar respuesta en la presente resolución por tratarse de una petición que vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia y debe hacerse valer a través del correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria.

CUARTO.- Motivos del recurso del padre.

En primer lugar pide que se concrete en la sentencia la necesidad de que exista acuerdo expreso entre ambos progenitores sobre la pertinencia o no de las actividades extraescolares del menor y de su coste. Aunque tal concreción no se interesó por la parte hoy recurrente, y es evidente teniendo ambos progenitores la patria potestad, a fin de evitar situaciones de conflicto entre las partes, conviene matizar la sentencia y concretar que las actividades extraescolares del menor Nicanor que se realicen y su coste necesitan del acuerdo de los dos progenitores, que en caso de discrepancia se resolverá por resolución judicial, art. 156 CC ; y las diferencias que puedan existir en cuento a los gastos extraordinarios por el art. 776.4 de la LEC .

En segundo lugar, el padre muestra su conformidad con la atribución del uso de la vivienda familiar pero impugna que se le imponga el abono de la totalidad del préstamo hipotecario.

Hemos de partir de que se ha concedido una custodia compartida, y que en estos supuestos, solo excepcionalmente se debe de atribuir el uso de la vivienda familiar, lo que es posible en dos situaciones: cuando existe una desproporción evidente entre las situaciones económicas de las dos partes, o una de las partes tiene mayores dificultades para acceder a una vivienda. En estas situaciones en otras legislaciones autonómicas, en supuestos de custodia compartida, encuentran amparo legal para una atribución temporal del uso de la que es vivienda familiar. Es muy escasa la jurisprudencia del TS con una atribución temporal es cierto que esta Sala cuando concurre uno de los supuestos anteriores está haciendo atribución del uso temporal, si bien en periodos anuales más breves que el que supondría esperar a que sea mayor de edad Nicanor , pero esta medida no ha sido solicitada por ninguna de las partes en sus respectivos recursos. Por la contraparte no se recurre la medida ni se impugna, por lo que no procede que esta Sala resuelva sobre una reducción o limitación de la atribución del uso de la vivienda, porque ello supondría extralimitarse de las peticiones de las partes en el presente recurso; en cuanto a la solicitud del recurso del padre, sin perjuicio del acuerdo de las partes para su venta, en todo caso la atribución de uso terminaría al cumplir la mayoría de edad el menor conforme a la jurisprudencia del TS.

En cuanto al pago de la hipoteca, debe de realizarse conforme a la contrato del préstamo hipotecario suscrito por las partes, la STS de fecha 28-3-2011 , se fija la siguiente doctrina: "'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '". El presente supuesto se trata de un bien común adquirido por dos personas, y no hay sociedad legal de gananciales; sin que se haya instado la división de la cosa común con la presente demanda, por lo que las proporciones del mismo entre las partes y las cuantías abonadas por las mismas, se deben de resolver en el procedimiento ordinario correspondiente, sin perjuicio de que si se hubiera abonado alguna cantidad superior por uno de los propietarios, se tenga en cuenta en la correspondiente liquidación. No procede en el presente procedimiento hacer declaración ninguna del porcentaje de propiedad de cada una de las partes en la vivienda, lo que deberá de ser objeto de la correspondiente división de cosa común.

En consecuencia procede la estimación en parte del recurso.

QUINTO.- Costas.

No procede condenar en costas en el presente procedimiento, a ninguna de las partes, por la especial naturaleza del procedimiento y las medidas que se han de acordar en relación con un menor, sin que esta circunstancias se desvirtúen por las manifestaciones o hechos alegados por las partes respectivamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Eutimio , y desestimando el recurso presentado en nombre de doña Cristina , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 7 de Valdemoro, en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 45/14 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

La hipoteca que grava el domicilio familiar se deberá de abonar conforme al título de la misma, sin constituir obligación única del padre.

Se matiza la sentencia en el sentido de que las actividades extraescolares deberán realizarse con el acuerdo de los dos progenitores o por resolución judicial.

Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia, sin dar lugar a las restantes solicitudes realizadas por las partes.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Eutimio el depósito constituido para recurrir en esta alzada y el de la Sra. Cristina , dese destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0548 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe